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“本文通过对质监行政执法与刑事执法衔接机制存在问题的原因进行分析，从构建衔接机制、完善法规制度、提高操作的实用性等方面做了一些探讨。”
案 情
2006年6月9日，江苏省盐城市质量技监局稽查人员根据举报依法对该市绿岛加油城进行检查。该加油城内有沈阳某企业制造的知名品牌税控电脑加油机16台，检查中在用的加油机出现了多次断电、通电异常的现象，经过排查发现，有职工在用无线遥控器操作。在公安人员的配合下，发现两张均写有相同内容的纸条：“调整脉冲当量8910→编程→5858编程→按1少1%；按5少5%（可调整多次）→按自检→808→自检。”随后计量专业检定人员按纸条明示方法对在用的6台加油机进行多次反复操作，发现这6台加油机都存在示值误差。执法人员将该加油城的16台电脑加油机主板现场拆封，并送北京市计量检测科学研究院检测。检测后的检验结论为16台电脑加油机都存在可调整脉冲当量，调整范围可从5875—5895，最大误差为27%。
本案经开门审案审理。一开始案审会成员和邀请的专家对破坏计量器具的时间、违法所得的认定和计算以及适用法律均有多种不同意见，后通过投票表决的方式形成了如下意见：认定该加油城从2005年11月开始破坏加油机准确度、使用具有计量作弊功能的装置，累计出油量196753.46升，销售金额703895.24元。根据《中华人民共和国计量法实施细则》第五十一条的规定，2006年10月8日作出没收16台电脑加油机，没收违法所得703895.24元，并处2000元罚款的行政处罚决定。该单位在2006年12月5日以证据不足，事实不清，适用法律错误为由进行维权，先后要求复议机关和人民法院撤销被告所作出的（盐）质技监罚字〔2006〕第0091号行政处罚决定。
审 理
复议中，相对人提出该单位于2006年3月给一个股东承包经营了，而处罚决定认定的当事人自2005年11月起使用具有计量作弊功能的加油机无事实依据；按可调整脉冲当量不确定因素推算出油量及其货值金额，证据不足。另外，将全部销售成本认定为全部违法所得，没有法律依据，违法所得应不包含成本。2007年7月17日，复议机关经复议审查作出维持质监部门的行政处罚决定。
诉讼中，该单位以上述同样理由请求人民法院依法判决。
一审法院审理认为：原告通过加装遥控器控制加油机的断、通电，输入密码调整脉冲当量的方式破坏加油机的准确度的违法事实清楚，证据确凿，应当受到行政处罚。从2005年11月起计算违法行为，是从多人对用于控制加油机通断电的发射装置时间陈述证言中采取对原告最有利的角度考虑，采纳了陈述时间最少的证言作为认定依据，并无不当。全部经营额作为违法所得在质量技术监督局上级复函中有明确解释，明显的故意行为应当以其全部经营额作为违法所得，被告的计算方法是正确的。被告在作出处罚前对原告履行了告知并进行了听证，程序是合法的，适用法律法规正确。于2007年9月20日作出维持原行政处罚决定判决。
原告不服一审法院行政判决提起上诉，上诉理由如下：一是从2005年11月起计算缺乏事实依据；二是被告认定违法所得数额适用法律错误。
二审法院审理认为：违法行为的起始时间认定为2005年11月起，是执法调查中多个相关人证言证明，事实清楚，原告的计算于法、于理、于情并无不妥。违法所得如何界定，国家在法律上没有统一的规定和解释，实践中如何执行均由相关执法部门作出规定。国家质检总局在法律法规对违法所得没有作出明确规定的情况下，统一行政执法中违法所得额的计算，被上诉人按此规定作出行政处罚与上位法并无冲突。于2007年12月19日维持原判。
评 析
本案是盐城质量技监局自2004年5月实行开门审案以来，公开审理案件中惟一提起复议诉讼的一起案件。本案在查处过程中曾邀请公安部门协作，整个办案过程严格按执法程序操作；案件公开审理邀请了专家和群众代表参与案审；由于集思广益，相对人提出的问题在审理中专家都曾有先见性地进行过质询和集体讨论。处理本案的焦点问题是：违法行为发生的时间如何计算，违法所得如何计算，以及适用法律等几个方面。
1．关于违法行为时间计算
本案在取证过程中，对作弊的加油机何时开始改换装置虽有多人不同证言证词，且时间前后不一致，但均包含承包人陈述的实际发生时间；本案违法行为起始时间的认定是采取证人陈述最少的违法行为时间计算的。根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十五条、第六十七条规定中的自认规则，行政执法案件审理中结合加油城相关人员的陈述、承包人的自认，参照行政诉讼中自认规则，对作案时间的起始计算是比较稳妥的做法，也是有法律依据的。从最有利于相对人的时间计算，是行政处罚人性化的最大体现。
2．关于违法所得的计算方法
本案中的违法所得计算是根据原国家技监局的技监局法发（1992）491号行政解释、原国家质量技监局的质技监法便字第019号行政解释和国家质检总局的质检法函[2004]215号关于对计量违法案件有关违法所得计算问题的复函，这三份文件始终强调在行政相对人故意违法的情况下其全部经营额为违法所得。按照国家关于加油机的计量检定规程规定，加油机的偏差允许范围应为±3‰，本案中的相对人通过作弊手段能使最大误差可达27%，用心使诈昭然若揭。
对违法所得的计算，最高人民法院1995年7月5日曾发布“关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定‘违法所得数额’的批复”司法解释，规定违法所得数额是指“生产、销售伪劣产品获利的数额”。本案曾经与司法机关会商尚未定性涉刑，本案的性质仅构成行政违法，不适合采用这种方法计算。为此，从2005年11月确定时间到检查时为止，按照法定检验机构对加油机主板的税务数据的全部出油量记录和金额记录，行政处罚决定确定的数量和违法所得都不是相对人诉称的推算，反而是有法律效力的，有证据可查的。
3．关于法律适用的选择
（1）国家质检总局解释的法律效力。法院在行政审判过程中如何处理行政解释，是否采纳行政解释自由裁量较大。1993年3月3日国务院办公厅发布的《关于行政法规解释权限和程序问题的通告》对行政解释作了规定，凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题，仍由有关行政主管部门负责解释；实践中，行政解释一般也被认为是行政立法的一部分，一般情况下也被推定具有法律效力。《行政诉讼法》第五十二条和五十三条的规定，人民法院在审理行政案件时，对国务院及其主管部门对法律的解释应当作为审判的依据，现实中行政解释的效力应当等同于所解释的法律规范。本案中，两级法院对相对人提出计算违法所得的异议不予支持是有法律依据的。
（2）关于适用何种法规处罚。对加油站计量违法行为的处理，可适用的法律法规及其规章有多种。按照法理学的一般原理,上位法应优先于下位法得到使用，《行政诉讼法》第五十二条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据”，二审法院对本案的法律适用予以肯定，驳回相对人的上诉请求是完全正确的。
（作者单位：江苏省盐城市质量技术监督局）
编者的话
开门审案引进了外部监督机制，邀请的人员大部分是从事法律的工作者，他们是处理本部门法律问题的行家里手，将这些专家请来公开审理行政违法案件，请他们行使对案件的指导权、评议权和监督权，使得行政违法案件处罚的自由裁量的运作更加规范，案件审理的质量更加科学准确、公正公平。本案的胜诉是一起开门审案提高判案准确度的一次极好证明。不仅如此，开门审案还能让执法单位更加贴近地方经济的发展，有所为又有所不为，为建设服务型执法机关，践行执法为民的宗旨要求，为深入推进执法模式，适应新的形势要求，开创了新的窗口。《中国质量技术监督》
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