关于“无证”产品“在经营活动中使用”的认定问题

   为了维护广大人民群众身体健康和生命财产安全，提高产品质量，中国先后建立了生产许可证管理制度和强制性认证制度，以加强对部分重要产品的管理力度。 
   2003年8月20日国务院第18次常务会议通过了《中华人民共和国认证认可条例》，并2003年11月1日起施行。其中第六十七条规定：“列入目录的产品未经认证，擅自出厂、销售、进口或者在其他经营活动中使用的，责令改正，处５万元以上２０万元以下的罚款，有违法所得的，没收违法所得。” 
   2005年６月29日国务院第97次常务会议通过，2005年９月１日起施行的《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》，其第四十八条规定：“销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录产品的，责令改正，处5万元以上20万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。” 
   以上两部行政法规都规定对生产、销售、在经营活动中使用特定产品的行为进行处罚。其中生产、销售无证产品的行为是比较容易认定的，但是有关无证产品“在经营活动中使用”则存在一定的误区。比如有的执法人员认为只要是从事经营性活动，并且使用了“无证”的产品就可以进行处罚。其实这是不恰当的，一旦进入法律，“在经营活动中使用”就有其特定的法律意义，不能想当然地把它理解成“经营+使用”。在认定时，应考虑以下因素：

    一、是否关系社会公共利益和重大公私财产安全
   现代主流宪政理念认为，在人类社会之初，每个人都享有充分完全的权利，这些权利是与生俱来的，只有到了后来，人们为了克服自然状态的不足，让渡自己的一部分权利，所以才产生了权利。因为权力存在的目的就是为了更好地维护权利。权力对权利的干预只有为了维护权利的实现，才是合法的。虽然这个理论未必完全符合权力产生的真实原因，但是这一理论已经被作为现代宪政理念的基石。 
   法学界有“法不禁止即自由”的谚语，在一定意义上，自由即权利。法律对权利的限制必须有法定事由，这些事由如：公共利益（如法律规定私人不得拥有枪支）、权利人自身利益(如法律规定驾车要系安全带)，否则就是权力的滥用。在法律未实行生产许可证制度和强制性认证制度以前，行为人可以自由选择使用何种产品，在实行这两项制度以后，行为人的这种选择权则受到了限制，因此生产许可证制度和强制性认证制度本质上是对权利的限制。《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第一条规定：“为了保证直接关系公共安全、人体健康、生命财产安全的重要工业产品的质量安全，贯彻国家产业政策，促进社会主义市场经济健康、协调发展，制定本条例。”所以，在对“在经营活动中使用”进行认定时，应考虑是否直接关系“公共安全、人体健康、生命财产安全”。
   法律不是万能的，它的作用是有限的，一方面它作用的范围是有限的，另一方面它作用的方式也是有限的，它对社会生活的干预必须不能以侵害公民的权利为限度。凡是公民能够以自己的自由意志作出选择的，只要不危害社会公共利益，法律应予尊重。现代法治理念其核心在于限制行政权力，从而保护公民权利。正是基于这样的法理，以上两部法律未对诸如一般消费者在生活使用无证产品如组装的电脑等行为作出规定。在“经营活动中使用”的认定问题上，也应贯彻这一法理。

    二、该“使用”与营利行为是否具有牵连关系
   在“在经营活动中使用”这一行为的认定中，应综合主客观因素，将其限制在“将产品作为生产、经营的主要设施或工具，成为生产、经营活动中的关键要素或者有直接牵连关系”这一范围内。比如，一私人诊所，使用一台未经“3C”认证的电脑搜索信息，交流医疗信息。由于该诊所的经营依靠的主要是医生的知识、经验以及医疗器械、药物等，电脑的使用显然只是次要的，可有可无的，对医疗行为没有任何影响，也对公众利益没有任何损害。因此将其定性为“在经营活动中使用”，我认为是不恰当的。而该诊所若使用未经“3C”认证X射线机，因其在医生的治疗过程中起重要作用，其质量好坏直接关系社会公众利益，应认定为“在经营活动中使用”并进行相应的处罚。

    三、对价与比例原则
   在行政法上有所谓对价与比例原则，即在行政处罚中，行为人所受的惩罚应与其所承担的责任和社会危害性相适应。无论是在经营活动中使用没有生产许可证的产品还是没有“3C”认证的产品，都将受至5到20万的处罚，因此对当事人来说，是一种很严重的惩罚，这就要求对“在经营活动中使用”严格进行“量”上的权衡。
   总之，法律有其自身的局限性，执法者不能“断章取义”、“机械执法”，而应综合考虑各种主客观因素及相关法理，对相关行为进行全面的认定与评价。只有这样，行政执法机关才能切实履行好自身职责。