不平等格式条款大起底

不平等格式条款大起底

编者按

9月14日,中国消费者协会和重庆市消委会联合在京通报了“2005年农资不平等格式条款点评活动”情况。这是消协系统首次挑战农资经营中不平等格式条款和显失公平的行业惯例活动。目的是提醒农民，要学法、懂法，提高自我保护意识。

9月27日，中消协再次联合有关部门在京通报“2005年商场、超市不平等格式条款点评活动”。这是消协连续第三年点评该领域。消协希望，通过再次点评唤起更多消费者自我保护意识，督促经营者讲诚信、守信用，自觉履行法定义务，为消费者创建健康、放心的购物环境。    

本报记者跟踪采访了这两次点评活动，并记录下了专家一致确认的所有不平等格式条款和显失公平的行业惯例，让不平等格式条款大起底.

农资篇

一、强制15天内做发芽试验。种子包装袋上标明：“从购种之日起15天内请试芽，若出现芽率不够，可携带包装袋及所购种子的收据到所购处协调解决，过期视为合格产品，不承担任何经济损失。”

【点评意见】

我国目前没有任何法律、法规规定农民在购买种子后15天内必须履行发芽试验义务。经营者单方规定种子是否合格以农民在一定时间里进行发芽试验为限，把法律没有规定的义务强加于农民身上，其目的是为了转嫁风险。确定种子是否存在质量问题，应当由法定的检测机构进行检验，农民根本不具备能力和条件对种子质量作出鉴定，这样规定是显失公平的。

《种子法》第三十五条规定种子标签必须标注质量指标。第三十二条规定：“种子经营者应当遵守有关法律、法规的规定，向种子使用者提供种子的简要性状、主要栽培措施、使用条件的说明与有关咨询服务，并对种子质量负责。”第四十一条规定：“种子使用者因种子质量问题遭受损失的，出售种子的经营者应当予以赔偿，赔偿额包括购种价款、有关费用和可得利益损失。”在种子销售中经营者依法应当对自己提供的种子质量负责，如因种子质量问题造成农民损失的，理应进行赔偿。

因此，本条款要求农民在短期内作出质量不合格的认定是不公平、不合理，经营者以此减免应当承担的质量担保责任和损害赔偿责任，应属无效条款。

二、原种子包装袋、内标签保存不全或不符的，不负赔偿责任。种子包装袋上标明：无购销发票、原种子包装袋、内标签保存不全或不符的，无防伪标志等的不负赔偿责任，由用户自己承担。

【点评意见】

《种子法》第四十一条规定：“种子使用者因种子质量问题遭受损失的，出售种子的经营者应当予以赔偿，赔偿额包括购种价款、有关费用和可得利益损失。经营者赔偿后，属于种子生产者或者其他经营者责任的，经营者有权向生产者或者其他经营者追偿。”

《合同法》和《消费者权益保护法》也规定，经营者必须对自己所生产和出售的商品承担质量担保责任，如生产和出售的商品质量不合格给农民造成损失的，应当承担赔偿责任。农民只要能够证明其使用的质量不合格的种子是从经营者处购买，经营者就应依法承担赔偿责任。本格式条款规定无原种子包装袋、内标签保存不全或不符的，无防伪标志等的不负赔偿责任，加重农民索赔时的举证责任，限制了农民的索赔权利，扩大了自己的免责范围，应属《合同法》第四十条规定的无效条款。

三、赔偿最多不超过种价。种子包装袋标明：“因种子本身具有复杂之遗传因子，且气候栽培管理条件对于栽培之结果影响甚大，故播种后结果恕不负种子价以上之责任。”

【点评意见】

《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”

《种子法》第四十一条明确规定：“种子使用者因种子质量问题遭受损失的，出售种子的经营者应当予以赔偿，赔偿额包括购种价款、有关费用和可得利益损失。”

《消费者权益保护法》第四十九条规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”

由此可见，因经营者违约，出售不合格种子造成农民损失的，经营者的赔偿限额显然不止种子价款。本条款以所谓环境影响等外因为借口规定“赔偿最多不超过种价”的条款减轻和免除了经营者依法应当承担的赔偿责任，限制农民依法享有的获得赔偿的权利，违反了《合同法》、《种子法》和《消费者权益保护法》的规定，该格式条款应属无效。

四、剥夺消费者主要权利。种子包装袋标明："本品种出售之后，恕不退换（恕不负任何责任）。

【点评意见】

《种子法》第三十二条第一款规定：“种子经营者应当遵守有关法律、法规的规定，向种子使用者提供种子的简要性状、主要栽培措施、使用条件的说明与有关咨询服务，并对种子质量负责。”明确了保障种子质量是经营者的主要义务。

《民法通则》第一百一十一条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”

《消费者权益保护法》也规定经营者出售的产品质量不合格，应当向消费者承担违约责任，包括退换及赔偿损失。

   此条款规定“本品种售出后，概不退换（恕不负任何责任）”，单方免除经营者的责任，剥夺消费者的主要权利，按照《合同法》第四十条和《消费者权利保护法》二十四条的规定，应属无效条款。

五、违反农机“三包”规定。某农机具产品说明书上标明：“产品自出售之日起半年内，凡属产品制造质量问题的，我公司实行免费保修服务；产品自出售之日起不过一个月，确系产品制造问题经维修部门维修三次以上仍不能正常工作，我公司负责给予包退。”

【点评意见】

《农业机械产品修理、更换、退货责任规定》第八条规定：“产品的三包有效期包括整机三包有效期和主要部件三包有效期。内燃机、拖拉机、联合收割机和农用运输车的三包有效期应当不少于附件二的规定。其他产品的三包有效期不得少于一年。”

《消费者权益保护法》第四十五条规定：“对国家规定或者经营者与消费者约定包修、包换、包退的商品，经营者应当负责修理、更换或者退货。在保修期内两次修理仍不能正常使用的，经营者应当负责更换或者退货。”

该农机产品说明书上经营者单方面作出的三包规定，有意缩短了法定的“三包”期限，将退货的条件增至三次，明显低于国家的规定，限制了农民的“三包”权益，减轻了经营者的责任，应属无效条款。

商场篇

一、奖品、赠品非无偿赠与。条款1：有奖销售，奖品无偿赠送，质量问题概不负责；条款2：买一赠一，赠品不实行“三包”。

【点评意见】

商场举行有奖销售和买一赠一活动是为了吸引更多的消费者前来购买商品，此种赠与建立在消费者购买商品基础上，商场已经将赠品的成本转移到了售出的商品之中，消费者购买商品的价格中已经包含了赠品的成本。所以，商场的这种"赠与"其实是建立在消费者履行付款购买商品的义务基础上的一种附义务的赠与。

《合同法》第一百九十一条规定：“附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。”《产品质量法》第四十条规定：“售出的产品如不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明，不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况，销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失。”

所以，商场单方面免除自己对奖品和赠品依法应承担的责任，是对消费者合法权益的限制，不具有合法性。

二、特价、打折商品不明示瑕疵。条款1：特价（降价、减价、打折）商品，概不退换；条款2：打折商品概不"三包"。

【点评意见】

商品出售者必须对自己出售的商品承担质量担保责任。《消费者权益保护法》第二十二条规定：“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品和接受服务前已经知道其存在瑕疵的除外。”

如果不是法律规定由国家定价的商品，商家可以对商品自由定价，但价格高低与商家是否应承担质量担保责任无关。如果商家在出售特价、降价、减价、打折商品时未向消费者说明商品存在质量瑕疵，那么就应该依法承担“三包”责任。

三、“特殊”商品不特殊。条款1 ：药品是特殊商品，一经售出，概不退换；条款2：珠宝商品不退换；金银饰品、玉器商品不退换不维修。

 【点评意见】

免责必须具有法定的理由。特殊商品也是商品，不能因为具有特殊性就不论何种情况一概免责。《产品质量法》第二十六条规定：“生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（二）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”

如果商家售出商品发生质量问题，那么商家就应该按《合同法》、《产品质量法》和《消费者权益保护法》的规定承担维修、更换或者退货义务，消费者有权要求经营者对有质量问题商品给予维修、更换或者退货。

诚实信用原则是民法的基本准则。商家打着"特殊"商品的旗号，做出在任何情况下都离柜不认的声明，规避了其商品质量担保责任，显然与诚实信用原则相违背。

四、"最终解释权"成商家推卸责任挡箭牌。条款：本商场拥有本次活动的最终解释权。

【点评意见】

许多商场和超市在促销活动的规则或会员卡、贵宾卡上，都明文规定：“本商场拥有本次活动的最终解释权”。商家的这一声明已经发展成了行业惯例，在服务行业具有普遍性。其目的就是想在促销活动中拥有绝对的权利，有权随时终止或修改会员卡、贵宾卡的约定内容，保留任意解释活动的各项规定的权利，而无须另行通知消费者。商家与消费者一旦发生消费纠纷，该声明就成为推卸责任的法宝和挡箭牌。

《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”

《合同法》第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。”

消费者参加商家举行的促销活动，事实上与商家形成了一个合同关系。按照《合同法》规定，在履行合同发生争议时，商场的解释只是合同一方当事人的解释，但不是最终裁决。

五、购物出门保安再验小票。店规：购物后保安查验小票并盖章

【点评意见】

《合同法》第一百三十三条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移。”第一百三十五条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”消费者在商场收银处付款取得所购物品之时，已经取得了所购物品的所有权。此时，商家已经完成了标的物的交付，已经不再对消费者所购商品拥有所有权。

购物后商场保安再强行查验小票，侵犯了消费者的财产所有权和人身自由权，是一种侵权行为。

六、儿童游乐商家应负安全责任。条款：儿童在此游玩，发生事故本店拒不负责；

【点评意见】

一些大型商场为了给带孩子的家长提供购物方便，专门为孩子设置了游乐园。但商场却以“儿童在此游玩，发生事故本店拒不负责：店堂告示，来规避法律应尽的义务。

《合同法》第五十三条规定：“合同中下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”

《消费者权益保护法》第七条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。”

《消费者权益保护法》第十八条规定：“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”

最高人民法院2001年《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条也作出了：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持”的规定。

商场以此条款作为店堂声明，是明显违反法律规定，因而也是无效的。