“预存话费送手机”行为应如何定性

   近日，笔者所在的湖北省老河口市质量技监局接到群众投诉，在某通信公司开展的“预存话费送手机”活动中，所赠送的手机存在质量问题。经相关执法人员现场检查，问题手机多半涉嫌未经CCC认证，于是该局对这批涉嫌手机进行了立案调查。经查证，该通信公司赠送的手机确属未经CCC认证，且只向消费者出具了预存话费额的票据。然而，本案在提交案审会审理过程中，却出现了对“预存话费送手机”行为是否属销售行为，以及违法责任主体应如何确定等问题的争议，并由此而产生了几种不同意见。
   第一种意见认为：“预存话费送手机”活动中的手机是免费赠送的，不存在以盈利为目的，且无销售发票证明其销售行为。根据原国家技术监督局[1996]技监法便字第024号文解释：《产品质量法》规定：“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动必须遵守本法”，“生产者、销售者依照本法规定承担产品质量责任。”对社会福利有奖募捐委员会兑奖产品存在的质量问题，应当将其作为追查该产品的生产者、供货者（销售者）的线索，追究有关责任者的法律责任。该通信公司开展“预存话费送手机”活动与该解释相类似，可以参照执行。因此，不应对通信公司处罚，应追究生产者、供货者（销售者）的违法责任。
   第二种意见认为：“预存话费送手机”与《合同法》中对“附义务的赠与行为”的解释相似，即被赠与人享受免费送手机的前提必须要承担预存话费义务。另根据《合同法》第一百九十一条规定：“附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。”“赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”根据该条规定，可以确立通信公司为法律责任的主体地位，但该条仅适用于民事赔偿责任，应从产品瑕疵上认定其有无违法行为，而不应在未经CCC认证上认定。
   第三种意见认为：根据《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第二条内容，“预存话费送手机”等经营形式应属附赠式有奖销售；同时该条还明确规定：经政府或者政府有关部门依法批准的有奖募捐及其他彩票发售活动，不适用本规定。显然通信公司的经营活动不在此列，理应作为其有奖销售行为的责任主体，参照此《规定》，可以认定通信公司“预存话费送手机”属销售手机的行为，并对其销售未经CCC认证的手机进行处罚。
   第四种意见认为：根据《中华人民共和国认证认可条例释义》等对“经营活动中使用列入目录产品”的解释：“企业在从事生产、为社会提供服务等活动时，要消耗和使用列入目录的产品。”本案通信公司向消费者提供手机，使消费者具备了接受其有偿和无偿服务项目的条件，从而构成了一个完整的通讯服务体系和通道，使之通讯服务得以实现。因此，通信公司“预存话费送手机”行为是一种经营活动中使用列入目录产品（手机）的行为。本案应以经营活动中使用未经CCC认证的手机来定性。
   以上四种意见，从不同角度阐明了对“预存话费送手机”行为的看法和认识。这是个具有代表性且普遍存在的有争议的问题，在众说纷纭、各执一词而无法定论的情况下，笔者认为，相关负责部门应尽快提供一个有理、有据的判别标准来指导基层执法实践工作，防止不作为和乱作为的现象发生。
（作者单位：湖北省老河口市质量技术监督局）