用过期生产许可证是属无证生产还是冒用质量标志

【案情介绍】
   2005年1月26日，福建省某县质量技术监督局的执法人员根据群众举报，依法对某建材厂进行执法检查，发现在其成品仓库有70吨普通硅酸盐水泥，执法人员以建材厂生产的水泥涉嫌冒用生产许可证编号为由，当场将该批水泥予以查封，并按规定抽取样品送市质检所检验，检验结果该批水泥质量符合GB175-1999强制性标准要求。经进一步调查，办案人员查清以下事实：①该批水泥生产时间为2005年1月15日；②包装袋所标注的生产许可证编号为K水泥厂前几年获得的，由于K水泥厂生产条件及化验设备等达不到继续生产水泥的要求（属国家淘汰的小水泥厂），因而在2003年年底已被国家质检总局及当地工商部门分别注销了水泥生产许可证和营业执照；③建材厂于2004年10月在原K水泥厂厂地上新办，领取了《企业法人营业执照》，生产其它产品，但没有依法取得水泥生产许可证；④该批水泥确由建材厂生产，共生产100吨，已出厂售出30吨，成本价每吨300元，出厂价每吨320元，违法所得600元，违法货值金额计32000元。
【分歧意见】
   根据以上违法事实，对本案该如何准确定性及处罚，执法人员进行了认真的讨论，但意见并不一致，主要有以下三种：
   第一种意见认为，建材厂未取得水泥生产许可证而擅自生产水泥，属无证生产，应依照《福建省商品质量监督条例》第二十五条第（三）项规定处罚：没收违法所得600元，并处以货值金额60％的罚款计19200元（法定的罚款幅度为货值金额50％至一倍）；
   第二种意见认为，建材厂生产的水泥标注K水泥厂生产许可证编号，属冒用质量标志（生产许可证属质量标志）行为，应依照《产品质量法》第五十三条规定处罚：责令停止生产冒用质量标志行为；没收该批水泥70吨；没收违法所得600元；处以货值金额70％罚款计22400元；
   第三种意见认为，建材厂生产的该批水泥标注已被注销的K水泥厂原生产许可证编号，属伪造质量标志行为，应依照《产品质量法》第五十三条规定处罚：责令停止生产伪造质量标志的水泥行为；没收该批水泥70吨；没收违法所得600元；处以货值金额80％罚款计25600元；
    那么，哪一种意见是正确的？
【分析意见】
    第一、关于本案违法行为定性问题的分析
   笔者认为，第一种意见即只按无证生产定性并不妥。所谓无证生产，是指未取得生产许可证而擅自生产该产品的行为，本案建材厂生产的该批水泥确实是在未取得生产许可证的情况下擅自生产的，但建材厂的违法行为并非只是单纯的无证生产，而是明知无证不得生产水泥却还把已被注销的、在法律上己不存在的K水泥厂生产许可证编号印制在包装袋上，这种行为属于无中生有的编造、捏造生产许可证的违法行为，应属于伪造行为。此行为比单纯无证生产更具有欺骗性和危害性，足以让消费者误以为其生产的水泥是有证的合法产品；
   而第二种意见即按冒用质量标志行为定性也不够正确。因为如果按冒用定性，则被冒用的生产许可证编号应当是现实存在的，并不是编造出来的，然而本案所标注的K水泥厂的生产许可证编号已被有关部门注销长达一年多时间，应该说，从注销的那一天算起，该生产许可证编号已不存在，建材厂故意将不存在的生产许可证编号标注在其生产的水泥包装袋上，应按伪造行为认定更为准确。
    第二、关于如何适用法律处罚问题的分析
   从本案查明的事实上看，建材厂违法生产水泥行为既有无证生产行为，也有伪造生产许可证行为，本可以依据《工业产品生产许可证管理办法》和《产品质量法》有关规定分别处罚，但这样处罚并不符合规定，是不正确的。因为：①从建材厂违法的主观故意来看，伪造生产许可证是其最主要也是最终的目的，而无证生产只是伪造行为牵连到的一种方法、手段，并不是建材厂所追求的最终目的，且该厂实际上也生产了伪造生产许可证的水泥产品，因此，这两种行为应综合认定为伪造生产许可证行为，并按相应的法律条款处罚；②如果一个违法行为同时触犯了两个或两个以上法律规定，按“法条竞合”处罚原则，行政机关实施行政处罚时只能选择其中最重的一个法律，而不能同时依据多个法律处罚多次。正如本案对建材厂违法生产水泥行为处罚那样，正确适用法律处罚应依据《产品质量法》第五十三条规定，而不能再依据《工业产品生产许可证管理办法》第二十五条规定予以处罚，因为《产品质量法》第五十三条规定的行政处罚的种类和幅度比《工业产品生产许可证管理办法》第二十五条规定要来得多、来得重。鉴于本案该批水泥内在质量符合强制性标准要求，可按以下处罚：责令停止生产伪造生产许可证的水泥行为；没收该批水泥70吨；没收违法所得600元；处以货值金额50％罚款计16000元；
   第三、关于对无证生产能否适用地方性法规——《福建省商品质量监督条例》第二十五条第（三）项规定处罚问题的分析。
   第一种意见认为应适用《福建省商品质量监督条例》对无生产许可证生产行为予以处罚的观点也是不正确的。理由是：①《工业产品生产许可证试行条例》（属行政法规）第二条规定：“凡实施工业产品生产许可证的产品，企业必须取得生产许可证才具有生产该产品的资格。”《工业产品质量责任条例》（也属行政法规）第二十四条又规定：“生产、经销国家实行生产许可证制度而到期未取得生产许可证的产品，对生产、经销企业应没收其全部非法收入，并视其情节轻重，处以相当于非法收入的15%至20%的罚款，直至由司法机关追究法律责任”。由此可见，行政法规已对无生产许可证生产的违法行为的处罚作出了明确规定；②《工业产品生产许可证管理办法》是国家质检总局依据《产品质量法》、《工业产品生产许可证试行条例》等法律、行政法规而制定的一部部门规章，对《工业产品生产许可证试行条例》和《工业产品质量责任条例》有关查处无证生产行为作了具体规定，其处罚幅度与行政法规的规定相一致，因此，对无证生产的查处应适用该部门规章；③《福建省商品质量监督条例》是省人大常委会通过的地方性法规，依据《行政处罚法》第十一条“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”之规定，由于《福建省商品质量监督条例》对无证行为的处罚幅度超出了《工业产品质量责任条例》的规定范围，按照“上位法优于下位法”原则，对本案无证生产水泥的违法行为的处罚，不宜适用《福建省商品质量监督条例》，而应适用《工业产品生产许可证管理办法》。