论个体工商户无生产许可证生产行为的法律适用

   2007年1月16日，笔者所在单位浙江杭州市质量技监局执法人员根据举报，到某经营部开展执法检查。执法人员在现场查明，该经营部未取得工业产品生产许可证生产某食品添加剂，并已销售了200千克。经调查，该经营部性质为个体工商户，无证生产食品添加剂货值为5万元，违法所得1万元。

    关于本案行政相对人的行为应当如何适用法律、法规，办案人员形成了三种不同的处理意见：

   第一种意见认为，该经营部的行为违反了《工业产品生产许可证管理条例》第五条的规定：“任何企业未取得生产许可证不得生产列入目录的产品。”应根据《工业产品生产许可证管理条例》第四十五条的规定，作出处罚。

   第二种意见认为，该经营部的性质属个体工商户，因此违法主体应认定为个人，而《工业产品生产许可证管理条例》第五条的禁止性规定只规范了企业，不包括个人，因此依照该《条例》第四十五条的规定进行处罚，属适用法规错误。鉴于法无禁止，故对其行为不应处罚。

   第三种意见认为，该经营部的行为，应当适用《无照经营查处取缔办法》第十四条的规定，没收违法所得，并处以罚款。

   随着打击无证生产执法行动的深入，各种新问题应运而生，本案的新意在于《工业产品生产许可证管理条例》（以下简称条例）认定只有企业才能作为申请生产许可证的合法主体，个体工商户则不具备申请主体资格，故在《条例》法律责任部分，针对无证生产行为只将企业列为处罚对象，不包括个人，这就为个人从事无证生产行为的法律适用埋下了争议的焦点。

   笔者认为，按照文意解释，《条例》中的企业显然不包括个人，故适用该《条例》对个人的无证生产行为进行处罚是不妥当的。

   那么是否可以认为个人从事无证生产行为无处罚依据呢？笔者认为该问题要从两方面来分析：

    个人从事无证生产行为是否为法律、法规所禁止？

   《条例》并未将个人列为工业产品生产许可证的申请主体，由此我们可以得出这样的结论：个人无权申请工业产品生产许可证，擅自从事无证生产行为为法律所不允。
法律、法规是否对该违法行为规定相应的罚则？

   《条例》虽没有对个人从事无证生产的违法行为设定罚则，但不能据此推定处罚无法可依。在《条例》正式施行以前，我们对无证生产行为按《无照经营查处取缔办法》进行处理。职权依据是该《办法》第四条：“下列违法行为，由工商行政管理部门依照本法的规定予以查处：

   （一）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；

   （五）超出核准登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经营行为。

   前款第（一）项、第（五）项规定的行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门（以下简称许可审批部门）亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。但是，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”

   《无照经营查处取缔办法》第十七条规定：“许可审批部门查处本办法第四条第一款第（一）项、第（五）项规定的违法行为，应当依照相关法律、法规的规定处罚；相关法律、法规对违法行为的处罚没有规定的，许可审批部门应当依照本办法第十四条、第十五条、第十六条的规定处罚。”

   从以上禁止性规定中不难发现，《无照经营查处取缔办法》没有对违法主体作特别规定，该《办法》第二条又规定：“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营。”因此可以认定，个人擅自从事应当取得生产许可证方可从事的生产行为，属无照经营行为，应依照《无照经营查处取缔办法》进行处罚。

   结合本案，我们发现行政相对人不仅有无证生产行为，而且还有销售无证产品的行为，那么是否能够直接适用《条例》第四十八条“销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录产品的，责令改正，处5万元以上20万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”呢？

   笔者认为，是不妥当的。其错误在于人为割裂了生产与销售，生产者从事无证生产行为必然有已销售和尚未销售两种可能，无论生产者是否销售，只要其从事了无证生产行为就应当按照生产者责任对其进行处罚。《条例》第四十八条针对的是销售者责任，而非生产者实施了销售行为所应承担的责任。因此，个人擅自从事无证生产行为，不论其是否销售，均适用《无照经营查处取缔办法》进行处罚，应对其销售所获得的违法所得予以没收。

（作者单位：浙江省杭州市质量技术监督局稽查支队）