“赠与行为”监管初探

   质量技术监督部门对产品的生产行为依法具有监管权限，但通常对严格的赠与行为没有监管权限。然而，面对市场中各种将残次品作为合格品变相赠与促销，以及部分以赠与名义逃避行政监管的规避行为，迫切需要政府参与其中，规范市场秩序。笔者认为，“赠与行为”不应当是监管空白，质监部门可以依法行使职权，对某些特定的“赠与行为”追究产品质量责任。

    特定“赠与行为”探讨

    一、“揭开面纱的赠与行为”。即赠与本身是为了规避行政查处，需要揭开赠与的外表，追究其内在销售行为的责任。这种特殊性质的赠与，实质上是销售行为，它往往会导致买卖双方合谋以赠与名义逃避行政监管的情况发生。依据民法规定，以合法形式掩盖非法目的的行为或者恶意串通损害国家、集体和第三人利益的行为是无效行为。这一原则对假借“赠与”逃避监管的行为同样适用。比如甲以合格产品的名义销售一批不合格产品给乙，之后为了逃避监管，谎称甲乙之间是赠与关系，对于这类赠与行为，执法部门应深入调查取证，揭开面纱，依法查处其内在的销售行为。

    二、“可追溯上家的赠与行为”。即赠与行为本身是纯粹的，不属于质量技术监督部门的监管范围，但是在必要的时候可以追溯到上家销售者直至生产者，追究其产品的质量责任。这里的赠与行为事实上可以作为行政查处案件的线索。对于那些只能证明为赠与行为，无法证明与销售有关或者本只是销售行为的，可以直接追根溯源，追究生产、销售环节的责任。譬如甲赠与乙一批国家明令淘汰并停止销售的产品，我们可以依法追究该批产品生产者丙及销售给甲该批产品的销售者丁的责任，通过追溯上家严厉打击违法行为，规范市场经济秩序。

   三、与销售有关的赠与行为。即销售商为了促销，在销售的同时，给消费者赠与的承诺。此种“赠与行为”是否纳入监管范围值得探讨。依据民法上的一般定义，“赠与”是一方将自己的财物无偿给另一方的单务民事法律行为。赠与关系与买卖关系是两种具有显著差别的民事法律行为。可以认为，“赠与”不是生产销售行为。《产品质量法》第二条规定了质量法调整产品的生产、销售这两个环节。因此，我们从“赠与行为”并不是生产、销售行为这个意义上看，严格地说，纯粹的赠与行为不适用于《产品质量法》。但是，从民法上看，这种“与销售有关的赠与行为”又是附义务的赠与，消费者、使用者首先要买，销售商才赠与。如果赠品不合格或者不符合明示担保、默示担保，按照《民法通则》以及《合同法》规定，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的担保责任。对此种情形，除了民事上的责任外，各地的消费者权益保护规定也要求“与销售有关的赠与行为”承当相应的责任。例如2002年通过的《上海市消费者权益保护条例》第三十二条规定，经营者以消费者购买商品或者接受服务为条件，以奖励、赠与等促销形式向消费者提供商品或者服务的，不免除经营者对该奖品、赠品或者奖励、赠与的服务所承担的修理、更换、重作、退货以及其他责任。笔者认为，将“与销售有关的赠与行为”纳入监管范围，这种理解是符合法律本意的。例如某类手机促销，充话费送手机，如果赠送的手机质量是以不合格产品冒充合格产品，可以认为销售者在销售产品时附赠的产品违反法律规定，属于《产品质量法》排除的不法行为。

    监管难点分析

   值得重视的是，现在我们的生活中已经出现了利用赠与行为钻法律漏洞来非法牟利的情形，譬如将过期的食品作为赠品出售，将次品作为合格品赠与消费者，这些行为的危害性已经不再是民事违法的范畴了，可以被概括到行政上的违法行为。随着现代社会经济快速发展，新问题层出不穷，这些新情况迫切呼吁将特定“赠与行为”纳入监管范围。

   质监部门对本文上述三类“赠与行为”的查处在取证、法律适用、货值金额、违法所得的计算上都存在一定的困难。例如，在查处“需揭开面纱的赠与”时，依据《行政诉讼法》的要求，行政机关负有举证责任，因此案件的调查取证难度颇大，需要从合同、交易习惯、货款收据等入手调查；在查处“可追溯上家的赠与”时，在管辖权方面有待突破；在查处“与销售有关的赠与行为”时，法律适用、货值金额、违法所得的计算，需要有关部门的进一步明确。