浅谈取缔的法律属性

    取缔兼含行政强制措施的“即时性”和行政处罚的“制裁性、惩戒性、终局性”。

   近日，某县质量技术监督局在查处无证充装液化石油气案中需适用“取缔”措施，不知如何把握。的确，究竟什么是取缔？法律、行政法规对此未做明确规定，各行政执法部门对此争议颇多，笔者参阅了相关资料，结合工作实际，对此谈几点看法。

   取缔是我国行政机关依照法定权限和程序终止未依法取得许可、批准（含核准和登记）及（或）营业执照的公民、法人及其他组织所擅自从事的有关生产、经营及商业活动而采取的行政处理行为之一。

   在《食品卫生法》、《无照经营查处取缔办法》、《特种设备安全监察条例》等法律、行政法规中都有规定，且对行使取缔的主体、取缔对象及适用条件规定的十分明确。如《食品卫生法》第四十条，“违反本法规定，未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的，予以取缔，没收违法所得，并处罚款”。但问题的焦点在“取缔”是行政处罚措施还是行政强制执行措施。

   笔者认为取缔应包含即时性、制裁性、终局性等特征。行政处罚是指行政主体为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，以有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反行政法律规范但尚未构成犯罪的行为，给予法律制裁的行政行为。1996年出台的《行政处罚法》对行政处罚的种类以及实施行政处罚的程序作了具体的规定，该法第八条规定了七种行政处罚类型，取缔不在其列，那么取缔是否属于第（七）项法律、行政法规规定的其他行政处罚呢？笔者认为不能简单的类推适用。行政强制在目前我国行政法中也是一个比较具有争议性的概念，普遍认为，广义的行政强制包括行政强制执行和行政强制措施。行政强制措施是指行政主体为实现行政目的，对相对人的财产、身体及自由等予以强制而采取的措施。行政强制措施具有临时性、非制裁性、预防性等特征，因此笔者理解取缔不应为一种行政强制措施。相反取缔较符合行政处罚的特征，取缔的对象是对于违反行政法律规范尚未构成犯罪的行政相对人的制裁，取缔的目的是为了有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益，同时也是对违法者予以惩戒和教育，使其以后不再犯。但是如果把取缔理解成一种行政处罚，其适用和操作程序也就有了问题。《行政处罚法》中对行政处罚的实施规定了严格的程序，以保障相对人权利，取缔就有可能因不能及时被实施而造成损失，如在《特种设备安全监察条例》需要取缔的措施均存在严重安全隐患，如不及时采取措施就可能发生事故，笔者认为把取缔理解成一种行政处罚不符合立法者的本意，达不到取缔措施应有的效果。且按照现代法治的精神，依法治国的核心是依法行政，依法行政的核心是依法治权，对行政机关来说，法无授权即禁止。取缔是一种行政处罚，行政机关能够采取哪些措施，是收缴或是查封？均未明确规定，行政机关不能简单类推适用范围，否则就可能承担败诉的后果。而行政强制措施对程序性规范相对而言不很严格（并不是完全不受程序规范约束），因为需要强制的情况一般较紧急，如在《特种设备安全监察条例》中把取缔理解为行政强制措施可以及时消除安全隐患。

   综上所述，笔者认为，取缔兼含行政强制措施的“即时性”和行政处罚的“制裁性、惩戒性、终局性”。在取缔的具体含义未明确之前，且法律、行政法规未作明确规定时，笔者认为在查处无证充装液化石油气案中，在采取取缔措施时应当参照《无照经营查处取缔办法》，该《办法》第四条、第十四条第二款有明确授权，质监部门可以适用该《办法》第九条采取相关强制措施，适用该《办法》第十四条第一款没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品（商品）等财物，并处罚款。

    （作者单位：安徽和县质量技术监督局）《中国质量技术监督》