当事人为依法成立的从事食品、药品经营的企业，其经营场所设置在某三级医院对面。2019年9月，当事人以53元/瓶的价格从某药业有限责任公司购进该公司生产的某某牌多维碳水化合物饮品525瓶，放在其经营场所内以73元/瓶的价格对外销售。在销售过程中，当事人的员工在经营场所内利用“某某简要说明书”向购买该饮品的消费者介绍其功效，宣称该食品符合特殊医学用途食品标准，适用于手术期禁食患者，能满足患者的营养需求，具有特殊医学用途食品功效，从而将该食品推销给手术期禁食患者。在案件调查期间，当事人积极配合调查，提供与该食品有关的进销票据等资料。经统计，至2020年5月19日，该批食品已销售428瓶，销售金额计31244元。

【调查与处理】

办案机关认为，当事人在经营活动中，将普通食品宣传为适用于特定人群的特殊医学用途配方食品，构成了以现场说明的方式，对食品进行虚假宣传，违反了反不正当竞争法第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”、食品安全法实施条例第三十四条“禁止利用包括会议、讲座、健康咨询在内的任何方式对食品进行虚假宣传”的规定。

本案中，销售的食品货值金额计38325元，其违法行为持续三个月以上，属于食品安全法实施条例第六十七条第一项规定的情节严重的情形，应当根据食品安全法实施条例第七十三条“利用会议、讲座、健康咨询等方式对食品进行虚假宣传的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令消除影响，有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，依照食品安全法第一百四十条第五款的规定进行处罚；属于单位违法的，还应当依照本条例第七十五条的规定对单位的法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处罚”以及食品安全法第一百四十条第五款“对食品作虚假宣传且情节严重的，由省级以上人民政府食品安全监督管理部门决定暂停销售该食品，并向社会公布；仍然销售该食品的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法销售的食品，并处二万元以上五万元以下罚款”予以处罚。

但是在案件调查过程中，当事人主动停止违法行为、消除违法行为危害后果，又具有《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第一项规定的从轻或者减轻处罚情节。

综合案件相关因素，办案机关依据反不正当竞争法第二十条第一款“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照”的规定，对当事人处以了22万元的罚款。

同时，依据食品安全法实施条例第七十三条“利用会议、讲座、健康咨询等方式对食品进行虚假宣传的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令消除影响，有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，依照食品安全法第一百四十条第五款的规定进行处罚；属于单位违法的，还应当依照本条例第七十五条的规定对单位的法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处罚”的规定，没收当事人违法所得31244元。

【法律分析】

在案件处理过程中，当事人对办案机关的定性处罚意见提出了异议。当事人认为，当事人并未授意员工进行食品虚假宣传，是员工为完成自身业绩实施的违法行为，应由其自己承担责任，不应当对其实施行政处罚。同时，《中华人民共和国食品安全法》及其实施条例已经对食品经营中的虚假宣传行为规定了行政处罚种类和处罚幅度，应当依据上述法律、行政法规予以处罚。

办案机关认为，首先，当事人应当对其员工的行为承担法律责任，办案机关对其实施行政处罚并无不当。其次，当事人对食品进行虚假宣传的行为，同时违反反不正当竞争法、食品安全法及其实施条例的有关规定，应当依据上述法律、行政法规分别定性，在法律法规规定的处罚幅度范围内分别定性处罚，但罚款只作一次。理由是：

1.当事人的员工的推销行为，是执行职务的行为，应由当事人承担该行为的法律责任。《中华人民共和国民法典》第一百七十条规定，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施的民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。本案中，当事人的员工对涉案食品进行介绍，是员工职责内的事项，是履行其工作职责，构成法律上的职务代理。当事人是推销行为的获益者，并且当事人对员工负有管理义务。因此，当事人必须对其员工推销包括推销中向消费者所作的说明介绍行为负责，办案机关将其列为当事人并无不当。

2.当事人的员工在经营场所内对涉案食品功能的所作的虚假说明，构成法律禁止的虚假宣传。一方面，当事人介绍其销售的普通食品具有特殊医学用途配方食品特殊功效，构成虚假宣传。《特殊医学用途配方食品注册管理办法》第四十八条规定，特殊医学用途配方食品是指为满足进食受限、消化吸收障碍、代谢紊乱或者特定疾病状态人群对营养素或者膳食的特殊需要，专门加工配制而成的配方食品。特殊医学用途配方食品显然具有特殊功效，为保证其安全性，特殊医学用途配方食品需在医生或者临床营养师指导下供特定目标人群使用。而将普通食品用于特殊医学用途配方食品的目标人群，有较大的食品安全风险，同时普通食品也不具有特殊医学用途配方食品的特殊功效。因此，当事人对涉案食品功能介绍不真实，属于虚假宣传。另一方面，虚假宣传包括虚假的商业广告和其他虚假的商业宣传。中国民主法制出版社出版，王瑞贺、杨红灿主编的《中华人民共和国反不正当竞争法释义》中指出，商业广告与其他商业宣传的区别在于，广告必须通过一定的媒介和形式进行。例如，通过广播、电视、报纸、期刊、印刷品、互联网、户外广告等媒介和形式进行的宣传，属于商业广告；在营业场所内对商品进行演示、说明，上门推销，召开宣传会、推介会等形式，属于商业广告之外的商业宣传。本案中，当事人的员工利用“某某简要说明书”在经营场所内对涉案食品进行介绍，但并未对外散发该宣传资料，属于商业广告之外的商业宣传。反不正当竞争法第二十条规定，经营者发布虚假广告的，依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚；经营者利用商业广告之外的方式对商品或者服务作虚假宣传的，依据反不正当竞争法的规定处罚。

3.对当事人的虚假宣传行为，应依据反不正当竞争法、食品安全法及其实施条例分别定性、合并处罚。《市场监管总局办公厅关于食品虚假宣传案件法律适用有关问题的复函》（市监竞争函﹝2020﹞463号）指出，“依据《反不正当竞争法》第四条、第八条等规定，县级以上市场监管部门对虚假宣传等不正当竞争行为进行查处。利用会议、讲座、健康咨询等各种方式，对食品的性能、功能、质量等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者的，适用《反不正当竞争法》第二十条等规定，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。同时，对利用会议、讲座、健康咨询等方式对食品进行虚假宣传的，市场监管部门依据《反不正当竞争法》第二十条进行处罚以外，还可视情节依据《食品安全法实施条例》第七十三条规定，有违法所得的，没收违法所得；属于单位违法的，还应当依照《食品安全法实施条例》第七十五条的规定，对单位的法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处罚”。

4.综合评价当事人的情节。当事人的违法行为兼具从重、从轻或者减轻处罚情节，应当综合裁量，选择适当的处罚种类和处罚幅度。

(责任编辑: 陆明 )