对未取得直销员证从事直销活动行为的分析

案情简介

2017年3月10日，当事人刘某与一家直销企业签订了《区域直销产品代理合同》，取得了该直销企业在这个地区从事直销产品销售的代理权。3月15日，刘某经申请获得个体工商户营业执照。按照《区域直销产品代理合同》约定，当事人按公司要求对店面进行装潢，通过其在该公司网上商城注册的个人账户下单进货，购进直销产品按照直销企业的统一标价进行对外销售。

从2017年4月开始，当事人在门店以外通过上门推销、家中展示、聚会推销的方式销售公司产品。客户购买产品累计达1875元后成为会员，享受公司送的1万元代金券，同时购买公司产品可享受一定优惠。

同时，刘某将1名会员发展成为业务员，按直销公司直销员管理模式进行管理、计酬，产品按公司的统一标价进行销售，业务员销售产品无批零差价，也没有工资，当事人按销售额给付一定比例的提成报酬。截至2017年6月18日，当事人销售额共计50656元。

当地执法部门认定，刘某的行为违反了《直销管理条例》第十八条的规定。依据《直销管理条例》第四十五条之规定，办案机关没收刘某的销售收入50656元、并处罚款5万元。

法律适用

本案是较为常见的违规直销案件。从执法实践看，执法人员一般适用《直销管理条例》第十六条、第十八条第一款对未取得直销员证从事直销活动行为进行定性，适用《直销管理条例》第四十五条予以处罚。

《直销管理条例》第十六条规定，直销企业及其分支机构招募直销员应当与其签订推销合同，并保证直销员只在其一个分支机构所在的省、自治区、直辖市行政区域内已设立服务网点的地区开展直销活动。未与直销企业或者其分支机构签订推销合同的人员，不得以任何方式从事直销活动。

《直销管理条例》第十八条第一款规定，直销企业应当对拟招募的直销员进行业务培训和考试，考试合格后由直销企业颁发直销员证。未取得直销员证，任何人不得从事直销活动。

《直销管理条例》第四十五条规定，违反本条例规定，未取得直销员证从事直销活动的，由工商行政管理部门责令改正，没收直销产品和违法销售收入，可以处2万元以下的罚款；情节严重的，处2万元以上20万元以下的罚款。

行为定性

从相关法律规定看，未取得直销员证从事直销活动行为主要是指，个人在未取得直销员证的情况下擅自开展直销活动的情形。此类行为构成要件的主体要件为自然人，客观要件为未取得直销员资格开展直销活动。

从执法实践看，未取得直销员资格开展直销活动行为的违法行为表现行为主要有三类。一是未取得直销员证，采取直销方式推销直销企业产品的。二是直销员未与直销企业及其分支机构签订推销合同就开展直销活动的。三是直销员离开分支机构所在区域或在未设立服务网点的地区开展直销活动的。

取证要点

在实际查办此类案件时，执法部门应重点从三个方面收集证据。一是查看直销员证，即当事人是否取得直销员证的证据。此类证据包括当事人的询问笔录、提供不出直销员证的法律事实、直销企业及其分支机构提供的直销员名册、与直销员签订的合同、市场监管总局打传规直信息系统直销人员数据库。

二是销售证据，包括当事人销售相关产品的证据。

三是关联证据，即对当事人与直销企业及其分支机构的关联证据，包括销售合同、资金和产品往来记录、报酬发放记录凭证等。

注意事项

执法人员在实际查办此类案件时，需要特别注意三个方面的问题。一是此类违法行为的主体是自然人，作为申领“个体工商户”营业执照的直销企业经销商，因其在司法实践中被视为“自然人”来认定，所以持有“个体工商户”营业执照的直销企业经销商擅自从事直销活动的，应适用《直销管理条例》进行规制。

二是“经销商”“会员”“优惠顾客”等自然人有从事直销经营活动的，适用《直销管理条例》进行规制。

三是对有证直销员超出指定直销区域进行直销活动的行为应视为未取得直销员证从事直销活动行为，适用《直销管理条例》予以处罚。

其中，需要重点把握的核心要点是明晰直销和经销商（个体工商户）的身份交织情形。一是直销员与直销公司是相互关联的，直销行为是公司行为；经销商是与直销企业分离的独立商事主体，经销行为也是独立行为。二是直销员可以直销，经销商可以分销。三是直销员常以经销商的面目出现，经销商常以直销员的面目出现。四是区分以经销为名、行直销之实行为。

办案思考

对本案例分析可知，办案机关对于刘某的处理，事实清楚，定性准确。本案中，刘某采取的销售模式主要是上门、集会推销，符合在非固定场所进行销售的行为模式，刘某领取营业执照行为只是为其真实的经营行为作掩饰。刘某的产品来源于直销企业，且按照直销企业产品价格体系进行销售，其行为的实质是用直销方式为直销企业销售产品。刘某发展业务员，其推销方式和计酬比例均符合直销员的法定特征，业务员无直销员之名却行直销员之实。

当然，办案机关可在两个方面做得更好：一是不仅仅围绕刘某进行调查取证和定性处罚，对直销企业在此案件中有无主观故意行为进行取证，进而对本案进一步深挖；二是如果有证据证明直销企业存在主观指使、策划、协助当事人刘某擅自从事直销活动，对直销企业可使用《直销管理条例》第三十九条予以处罚。

□江苏省市场监管局直销案件查办指引课题组