新《广告法》的核心与消费者权益

   中国政法大学民商经济法学院教授孙颖对新《广告法》做出解读，分析《广告法》与我国消费者保护制度的完善与提高。

    《广告法》的修订与消费者权益保护

    《广告法》在消费者保护法律体系中承担着保护消费者信息真实和免受过度信息侵扰的独特的价值功能。2015年4月24日修订通过的《中华人民共和国广告法》第一条开宗明义规定：“为了规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序，制定本法。”将保护消费者合法权益放在了首位。广告是企业通过一定媒介和形式直接或间接地宣传、介绍自己的商品或服务，吸引消费者购买的行为。现代社会人们接受消费信息的途径主要依赖于广告（包括网上信息提供）。消费者接受商品和服务在质量、功能、功效、使用方法、服务标准、价格等方面的信息渠道主要是广告。

    为保护消费者，使其获得完整正确的信息并做出合理选择，各国均通过广告法、商标法、反不正当竞争法等相关立法对信息的提供进行规制，防止以不适当的方式向消费者提供不适当的信息，维护公平市场秩序，防止欺诈的发生。

    广告在消费生活中具有重要作用，广告信息的准确与否决定着消费者所采取行动的对与错。科技越发展，新产品增加越多，以广告、标识为中心的信息的作用就越显得重要。许多消费者在消费时不是因为能够辨别商品或服务的质量、性能，而是通过广告相信这些商品是高功能、高质量的产品，实际上最终决定消费者是否选择的不是产品自身的质量，而是广告中所展示的内容。从企业营销的角度，某种意义上可以说商品的质量竞争主要是通过广告进行的，消费者是以广告作为媒介选择商品的。

    随着消费者与企业之间信息差别的扩大，无论是对消费者来说，还是对企业来说，广告的必要性与重要性都得到了提高。但是二者需要广告的理由、目的不同，消费者作为商品、服务的最终利用者，希望了解包括缺点在内的商品和服务的全部事实真相。与此相反，企业为了能让消费者选购自己的商品和服务，在做广告时，只说好处，不说缺点，只说一部分内容，不提供全部情况，如果让消费者了解了全部事实真相，消费者就有可能不选购自己的商品。因此，掩盖事实真相、蒙骗消费者的虚假广告屡禁不绝。消费者上当受骗往往源于不能准确地了解全部真实信息，因此，广告内容是否可信成为问题的关键。

    向消费者提供准确的信息是参与市场竞争的所有企业理所当然的社会责任和义务。但并不是所有的企业都能做到这一点，许多消费者由于广告的误导或过度宣传，错误地购买了某种商品。要防止此类现象的存在和发生，就需要依靠国家立法和各级行政部门依法进行规制。考察发达国家对广告的规制，其方式主要包括：法律调整、行政规制和行业自律。在法律调整方面，各国普遍颁布了相关法律、规章，规制的重点是广告的真实性和适度性、正当性，以保护消费者的知情权和选择权。

    维护广告的真实性是广告立法的最基本动因。目前许多国家都在法规中规定了一系列维护广告真实性的条款，并予以严格执行。如在广告业发达的英国，有40多个法律、法规中涉及广告的内容，禁止对产品和服务作欺骗性表述，特别是对医药广告的规定比较详细。我国对广告的法律规制主要依靠《广告法》，此外，《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《食品安全法》、《药品法》等特别法中也有对虚假及误导消费者的广告的法律规制。

    新修订的《广告法》

    精确定义了虚假广告

    2015年4月24日修订通过的《中华人民共和国广告法》是该法自1994年颁布21年以来的第一次大修，是全面推进依法治国的一部重要法律，对防止虚假和过度的、不正当的信息提供，保护消费者权益将起到重大作用，是消费者保护法律体系中规制消费信息提供的新利器。

    从《广告法》修订的内容看，此次修订紧紧围绕广告立法的初始目的和终极目标，将整治虚假广告放在重要位置，对消费者深恶痛绝的虚假广告进行了精确定义，该法第28条明确规定广告内容虚假及内容引人误解均属于虚假广告，同时列明构成虚假广告的具体情形，加大对违法虚假广告的惩治力度。

    关于虚假广告，1994年颁布的《广告法》中对广告真实性的要求仅在总则第四条列明：广告不得含有虚假内容，不得欺骗、误导消费者。这样的条款过于原则、抽象，在执法过程中缺乏操作性。而新《广告法》第28条除了对虚假广告给出了定义，“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告”，还列出了虚假广告的五种情形，规定：“广告有下列情形之一的，为虚假广告：

    （一）商品或者服务不存在的；

    （二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；

    （三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；

    （四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；

    （五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。”

    虚假广告欺骗、误导消费者，影响广告业健康发展，损害社会经济秩序，是广告领域性质最为恶劣的违法行为之一。这次修改《广告法》，总结实践经验，以定义加列举的形式对虚假广告的含义和具体情形进行了概括， 同时进一步明确监督管理和法律责任，加大了惩罚力度。通过对虚假广告做原则性规定加上典型列举，让执法部门能够更好地识别、判断虚假广告，既便于对“典型情况”的执法操作，又为“非典型情况”留下灵活操作的空间，修改后的条款在立法技术上显示出成熟，比原先的条款有了明显的进步，通过设立一个总的原则条款，加上5种典型情形，对虚假广告的定义更加精确了，相当于划了5条红线，只要触及红线就构成虚假广告。

    在法定的5种典型情形中，第一种是“商品或者服务不存在的”，系指虚构了商品或服务本身，则广告虚假无疑。

    第二种是“商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的。”

    这一条的表述分两层意思：一是广告中宣传的商品或服务的各种信息与实际情况不符，二是这些信息对购买行为有实质影响，即消费者受广告宣传影响实施了购买行为。在具体认定这一虚假广告行为时，这一典型情形要与该条中的定义条款“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告”结合起来理解，与原《广告法》对虚假广告的定义相比，新《广告法》对对虚假广告的概括定义增加了“引人误解的内容”，结合起来不难发现，“商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息”既有可能是完全或部分虚构，与实际情况不符，也有可能并非虚构或并非完全虚构，但采取了一些引人误解的表述，两种情况都导致了一个后果——“对购买行为有实质性影响”，即消费者受广告宣传影响实施了购买行为，而无论是哪种情况，都属于虚假广告。

    第三种是“使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的。”此种典型情形主要是针对目前一些广告中存在的假借科学之名的伪科学现象，如一些医药、医疗器械、保健品、美容产品和服务广告中经常出现穿着白大褂冒充专家的人，然后配上字母或声音“科学研究证明，实验数据显示，科学家研究发现”，但这些所谓的研究、数据、发现，却往往是子虚乌有。科学实验必须是能够重复验证的，如果只有一次实验结果，无法重复再现广告宣传的效果、结果、依据，这样的“科研成果”也属于无法验证的。以这样的科研成果作为广告的依据也属于虚假广告。

    社会上一些不法经营者利用一般消费者对 “科学权威”、“国外研究”容易相信的心理，采用伪造科学结论、编造权威说法的方式，开展虚假广告活动，欺骗、坑害了众多善良的消费者，在社会上造成了恶劣影响。

    此条就是针对这类违法行为的对症下药，这些情形可以分为两类，一类是完全虚构、伪造的情况，不存在所谓的科研成果或者调查结果，属于无中生有的编造，却放在广告中作为依据；另一种是广告主可能从某种渠道得到某种信息，符合其期望，但是没有经过严格的考证，没有确凿的证据证明信息的真实性，就用到了广告中以增强广告的可信性。两种情况都属于虚构、伪造的或者无法验证的科研成果、统计资料等信息。

    第四种典型情形“虚构使用商品或者接受服务的效果的”，是指商品或服务本身没有此种效果却说成是有此种效果的情况，如减肥药广告虚构疗效。

    第五种“以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”，是指上述四种典型情况之外的，法律暂时无法明确列举的其他情形，属于立法上的兜底条款。

    由于虚假广告种类繁多，表现形式多样，而且随着时代发展和法律的规制，虚假广告的表现形式也会不断变化和创新，列举的典型情形不可能完全概括，有待于实践中不断总结，因此需要一个能够在较大范围内兜住其他更多情形的条款进行概括，以便于实际执法，也为以后行政部门出台治理虚假广告的行政法规、规章留出了立法空间和依据。

    新修订的《广告法》对广告的适度性、正当性进行了重点规制

    此次《广告法》的全面修订特别关注了广告的适度性和正当性问题，禁止以不适当的方式向消费者提供不适当的信息，包括修订完善和新增了保健食品、药品、医疗、医疗器械、教育培训、招商投资、房地产、农作物种子等广告内容准则，全面禁止烟草广告，规定广告荐证人自己未用不得代言等，并规定了较严厉的法律责任，解决了长期困扰消费者的广告提供方式和内容不适当的问题，保护了消费者（包括未成年消费者、农村生产消费者）的知情权和选择权不受非法伤害。

    以全面禁止烟草广告为例，1994年《广告法》中，只明确了5种媒体（广播、电影、电视、报纸、期刊）、4类公共场所（等候室、影剧院、会议厅堂、体育比赛场馆）禁止烟草广告。

    新法在严控烟草广告上有多个亮点：除了传统媒体外，还禁止在新媒体上发布广告，增加了禁止在公共交通工具及户外发布广告的规定；增加了禁止向未成年人发放任何形式的烟草广告的规定等。在立法层面严控烟草广告，既是我国履行联合国《烟草控制框架公约》的举措，更是考虑民族长远发展、保护人民健康、预防青少年吸烟的利国利民的大事，意义深远。

    由于旧的《广告法》对烟草广告发布行为存在不少漏洞，给一些烟草企业发布广告提供了不小的空间，不利于控烟行动的深入推进，尤其是一些烟草企业利用互联网等新媒体大做广告，让“严控烟草广告”成了一句空话。为了保护消费者的健康，法律没有给烟草广告留下任何空间。新修订的《广告法》对烟草广告媒介做出了更加严格的限制，“禁止在大众传播媒介或者公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告。”但笔者认为，烟草广告未来能否受到有效约束，还取决于新《广告法》涉及烟草广告的表述中“大众传播媒介”、“公共场所”在实践中必须达成共识，并在执法中形成统一标准。为了杜绝烟草广告，防止烟草企业直接雇人向其私人处所散发广告或发送广告短信，应结合新《广告法》第43条的规定，“任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告”，这其中显然包括了烟草广告。

    新《广告法》的另一大亮点则是彻底禁绝对未成年人的烟草广告，表明了立法者青少年吸烟问题的重视。

    近年来，烟草专卖店已成为烟草业推销烟草制品、发布烟草广告的重要场所，烟草专卖店分布密度呈越来越大的趋势，装潢设计和陈列也日趋醒目，致使青少年不仅容易获得烟草制品，也容易接触到烟草广告，应当引起关注。有关行政部门在制定《广告法》配套的实施细则时应考虑适度控制烟草专卖店的布局密度，并明确烟草专卖店属于不特定人均可进入的公共场所，适用新《广告法》“不得在公共场所发布广告”的规定，以进一步压缩青少年与烟草广告的接触空间。

    变相烟草广告也是此次新《广告法》规制的一个重点，明文规定：“禁止利用其他商品或者服务的广告、公益广告，宣传烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。烟草制品生产者或者销售者发布的迁址、更名、招聘等启事中，不得含有烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。”目的是禁止企业变相宣传烟草品牌或企业形象，扩大企业和品牌的认知度，进而扩大烟草的消费者人群，因此明令禁止此类广告形式是非常有必要的。但笔者认为，关于禁烟，法律的规定只是设定了红线，指望一部《广告法》就能让烟草从公众面前消失是不现实的，要禁绝烟草广告还需要社会各界形成禁烟控烟共识。

    总之，新《广告法》的颁布和即将实施，是我国社会经济和消费生活的一件大事，新法也是我国市场经济的一部重要法律，对防止虚假广告及不适当广告，保护消费者的合法权益将起到前所未有的作用，是消费者保护法律体系中规制消费信息提供的不可替代的法律。

    从1994年至今，经过21年的法律实践和探索，我国已制定出从内容到形式相对比较完善的广告法是值得肯定的，但与发达国家相比，我国的广告法还处于起步阶段，不少规定比较原则，不够全面，在广告管理方式和途径、审查制度和消费者监督方面有待以后进一步完善。 《中国质量万里行》2015年11月刊