谁在创造霸王条款？

    文/本刊记者 陈晓伟

    有人就有江湖，有市场就有“霸王条款”。与交易行为相生相伴的不公平条款，从始至终地贯穿于人们的消费生活，无论时代变迁，也不关乎地理区域。

    在法律保障、公平交换和情理之中，霸王条款为什么会禁而不止、打而不死、层出不穷？是什么原因摧生了“霸王条款”？

    是谁在不停地创造着“霸王条款”？

    强势企业的霸气江湖

    你想联络方便，就得别无选择的使用电话卡；你想开汽车，就得使用油品；没有足够的现金买房屋，你就要去银行贷款……

    相对于强大的企业，尤其是一些处于垄断地位的企业，或者竞争不完全的市场中，消费者总是处于弱势地位，你迫不得已参与了市场交易，你就得别无别择的接受无处不在的“霸王条款”。

    根据有关部门统计，“霸王条款”目前集中的领域主要是在供水、供电、供气、通信服务、有线电视、房地产交易、装饰装修、中介服务、网络商品交易及服务、旅游以及大型商超等重点领域。

    企业基于其垄断地位和经济实力，形成了相对于消费者的强势地位。在利益最大化的前提下，他们总是尽可能地简化交易环节，降低交易成本。于是，企业就大量地使用格式合同。正是由于企业的强势地位，才使它垄断了格式合同的制订与提供，不论是垄断企业还是自由竞争企业，他们都可以凭借自己在市场中的地位，制订和提供格式合同。于是，基于他们的“机会主义”本性，总难免在合同中订入损人利己的条款。对此，台湾民法学家王泽鉴有个精辟论述：“契约条款的定型化，可以促进企业的合理经营，降低成本，对于消费者亦属有利。问题在于企业厂商经常会利用自己优越的经济地位，订立有利于自己，不利于消费者的条款。”

    我们知道，格式合同是企业为了重复使用而预先制订，在订立时未与协商且不容更改的合同。它是生产者或经营者为了方便交易，降低成本而使用的一种合同形式。这决定了格式合同是生产者或经营者独家制订和提供的。于是它就完全可以依自己的意志，写入他认为对自己有利的条款或内容。这其中，有真实披露产品或服务的信息，有隐瞒缺陷的信息，还可能有完全是虚假的信息。对于没有真实反映产品或服务信息的内容在未来的交易中必然地会损害消费者的利益。但是，主动权在提供方，消费者对此即使提出了异议，不公平格式条款提出者也可能只是做出一脸的无奈表演，寻机开脱。

    一句话，市场交易中的势力不均衡，如果没有相应的制约，消费者只能是“待宰的羔羊”，永远也无法成为“上帝”。

    商家抱团“作战”

    消费者单打独斗

    就拿这阵子闹得沸沸扬扬的北京工商叫停“餐饮行业6种不公平格式条款”来看，协会组织抱团“作战”，强势“叫板”，至少现在看来，如果协会和商家不支持、不配合，其实施结果，难有定论，还须一些时日继续观察。

    如果参与对垒的只是普通消费者，那么，在这样司空见惯的“霸王条款”侵蚀下，有多少人愿意发出声音？既便是有人敢于对这些“霸王条款”勇敢说“不”，又能引起多少关注？与商家“抱团”作战形成鲜明对比的是，消费者维权往往是“单打独斗”。企业可以不遵守合同，随意调整服务，但从市场竞争中成长起来的经营者们，仿佛更善于结成联盟，令对方总是巅扑不破。而消费者永远缺乏专业支持，受损标的又不大，对侵权行为难以实现有效维权。这为“霸王条款”的“生生不息”提供了土壤。

    业内专家认为，与国外相比，我国没有关于规制“霸王条款”的专项立法。《合同法》作为目前我国规制霸王条款比较详尽的一部法律，规定过于原则，可操作性差。同时，我国的《消费者权益保护法》作为规制霸王条款的基本法，对其规制的条文只有一条原则性的规定，而且消费者在遇到“霸王条款”时，如果想要保护自己的合法权益，但是应当通过何种程序、向何种机关反映、权力机关依据什么标准认定“霸王条款”无效，在此条文中都没有体现。

    “霸王条款”法律规制的滞后，使消费者的维权救济途径不够畅通，导致消费者的弱势地位进一步弱化。在一定程度上，对我国当前“霸王条款”的盛行起到了推波助澜的作用。虽然现阶段政府鼓励消费者在遇到“霸王条款”时通过司法程序加以解决，但作为一种事后救济机制，诉讼方式在解决霸王条款纠纷时不可避免地存在时间长、程序繁琐、诉讼费用高、认定标准模糊等困难，也在某种程度加剧了“霸王条款”提供者的投机心理。

    郑州市民郭力虽然赢了对微软“霸王条款”的诉讼，但却遭受七年磨折之苦，不得不引人深思。

    在不少专家看来，“霸王条款”成为消费者维权的“硬骨头”，主要是因为法律没有真正成为消费者的“保护神”。邱宝昌说，法律的欠缺是“霸王条款”难以根除的原因，虽然工商对不公平格式条款有监管的条例，但涉及电信、银行、保险、房地产等具体行业时，又有更为具体的监管部门，多部门交叉管理，必然带来利益纠葛。

    特别是在电信、供电、供气、供水等垄断性行业更是霸王条款的重灾区，企业利用自己的垄断地位，强迫消费者接受不合理的条款，而消费者在无法选择的情况下，只能被动接受这些霸王条款，很难与这些霸王条款的制定者抗衡。

    有时候一个企业出现了不公平的条款，行业内的其他家都会相互效仿。这几乎也算作是一个“霸王条款”屡禁不绝的怪圈。

    利益当头执法缺位

    在市场中，“霸王条款”制定者与监管执法部门成为两方博弈主体，当执法力量缺位的时候，“霸王条款”就会乘势抬头。

    近几年来，消费者通过诉讼等方式解决不平等格式条款的新闻屡屡见诸报端。两会代表、政协委员也多次提出议案，但不平等格式条款至今仍在一些行业和领域盛行，甚至愈演愈烈。

    究其原因，除了一些商家无视法律、社会正义和消费者权益之外，还存在着监管部门执法缺位的问题。在一些领域，针对不平等格式条款没有责任部门或责任部门之间相互推诿，导致监管缺失，也是不平等格式条款存在的一个重要原因。

    在利益方面，饭店酒水是市场价格的数倍，10多元的依云水能卖到60多元，不超过5元的罐装加多宝在部分高档酒店售价高达30多元，在一些五星级酒店，婚宴自带酒水被要求收取多则数千元的“开瓶费”。

    饭店内外，一墙之隔，同样的酒水，价格悬殊如此之大，显然有违市场决定价格的原理。究其原因，不过是“利”字当头，使公平退位。《中国质量万里行》2014年2月刊