销售者责任的从轻与减轻处罚

    ■文/芦国庆

   执法实践中，我们经常会遇到对销售者责任从轻或者减轻处罚的问题，如何把握从轻、减轻处罚的条件，目前的法律规定存在着什么样的问题，在操作中又如何避免法律风险，这正是本文所要探讨的。

    可能出现的问题

   《产品质量法》第五十五条规定，“销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚”。在执法实践中，我们往往会遇到销售者有陈述不知道其销售的产品为禁止销售的产品并提供了相应的进货查验记录或者凭证等。执法者对此可能会产生如下几个问题：一是如何判断“有充分证据证明”和“如实说明其来源”；二是销售者在没有过错的情况下，是否可以不予行政处罚；三是在销售者提出本条所规定事由真伪不明的情况下，执法机关是否应当从轻或者减轻处罚？

    实际上，上述问题不仅是实践问题，还涉及到行政法、证据法乃至刑法领域的基本理论问题。

    处罚的规范分析

   《产品质量法》第五十五条对销售者行政法律责任从轻和减轻的规定，是对当事人从轻或者减轻处罚的酌定情节。应当注意的是，这类情形和《行政处罚法》第二十七条规定的从轻或者减轻的法定情节有所区别。

   行政处罚是否需要以过错为责任要件？学理上颇有争论。抛开学理争论暂且不谈，从《产品质量法》第四十九条和第五十三条规定的“掺杂、掺假”，“以假充真”，“伪造”等用语看，法律明显是将主观因素纳入责任要件的。那么，第五十五条规定的“不知道该产品为禁止销售的产品”是否属于过错因素呢？法律理论中关于过错的讨论纷繁复杂，行政法中一般有三种观点：一是借鉴刑事法领域中的犯罪主观要件理论，将过错分为故意和过失。其中，在考察当事人主观因素时分别考量其认识因素和意志因素；二是采用民事法领域中过错的分类，将过错区分为重大过失和一般过失；三是大陆法系行政法上提出的行政罚的责任形态，包括故意、过失和推定责任。我们认为，无论是故意还是过失都是认识因素和意志因素的统一。以《产品质量法》第五十条规定的“以假充真”为例，“以假充真”的过错表现在行为人有“以此产品冒充与其特征、特性等不同的他产品，或者冒充同一类产品中具有特定质量特征、特性的产品的欺诈”，具体表现为其认识因素是“知道此产品非彼产品”，意志因素是“仍然冒充进行了生产、销售”。因此，就销售者责任而言，当事人如果都没有认识到产品的违法性，又有何“过错”？但《产品质量法》第五十五条仅仅是法定的从轻或者减轻责任的条款，而不是免责条款。因此，从法律逻辑上，第五十五条和第五十条、第五十三条是矛盾的。

   判断“有充分证据证明”和“如实说明”在学理上属于证据法上的证明标准问题。理解证明标准必须要和证明责任的分配联系起来，换句话说，不同的证明责任分配原则直接影响了要件事实的证明标准。所以，我们先看关于销售者从轻或者减轻处罚要件的证明责任分配问题。证明责任包括主张责任（又称提出证据的责任、主观责任）和举证责任（又称说服责任、客观责任）。《产品质量法》第五十五条是关于销售者从轻或者减轻处罚主张责任的规定。但是，当该事由真伪不明时，有谁承担证明责任呢？或者说，该事由真伪不明时，行政机关是否应当从轻或者减轻处罚呢？有人认为根据行政诉讼中的“谁主张、谁举证”的原则，对从轻、减轻事实真伪不明时的证明责任应当由销售者承担。对此，我们从行政诉讼中证明责任分配的基本法理来分析。

   关于行政处罚案件中的证明责任分配，多数人认为应当比照刑事诉讼中的证明责任分配。因为行政处罚是有权机关基于行政管辖权对违反行政法律规范的公民、法人或者其他组织所实施的行政惩戒，行政犯和刑事犯属于“量”的不同已成为大陆法系国家通说。自从《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）施行以来，我国关于在行政诉讼中证明责任分配的认识日渐一致，尤其是在行政处罚案件领域。一般认为，根据《行政处罚法》第三十六条及《证据规定》第六条的规定，行政机关承担着具体行政行为合法性的证明责任，包括全面收集证据的责任和对相对人从轻、减轻或者从重行政处罚的证明责任。应当说，这样的规定和实践对于法治政府建设和对于保障公民、法人或其他组织的合法权益具有积极意义。具体到《产品质量法》，有人认为第五十五条对销售者责任从轻或者减轻的规定属于法律的特别规定，是对举证责任倒置的特别规定。笔者认为，无论是上述“谁主张、谁举证”的原则或者举证责任倒置的说法都不符合有关行政处罚中证明责任分配的基本法理。一是行政处罚中的证明责任分配的基本原则是《行政处罚法》和《证据规定》中已经明确规定的；二是“谁主张，谁举证”已经不能称为证明责任分配的原则，因为证明责任的分配主要是对要件事实证明的分配，而不同的主体可对同一要件事实进行主张成立或者不成立，利用“谁主张，谁举证”的原则根本无法进行证明责任的分配；三是举证责任倒置是证明责任分配的反例，对要件事实的举证责任倒置意味着该要件事实真伪不明时，由负证明责任的一方承担举证不能的风险。按照倒置说，在《产品质量法》第五十五条规定的事由真伪不明时，由销售者承担相应的风险。一旦如此，过错要件的证明责任就由销售者负担，这和第五十条等规定的过错要件由行政机关证明又存在着不一致。所以第五十五条应当是关于主张责任的规范，而不是关于举证责任倒置的规范。

   理清了证明责任分配的基本问题后，我们继续回到“有充分证据证明”和“如实说明”的问题上。证明标准在不同的领域是不同的。多数意见认为，在行政诉讼领域尤其是重大行政处罚案件中，对具体行政行为合法性的证明标准应当比照刑事诉讼中“排除合理怀疑”的证明标准。但是，第五十五条不能照此推断。因为第五十五条本身不是关于证明责任重新分配的规范，而是关于主张责任的规范。第五十五条规定的从轻或者减轻事由，不是责任构成要件而是责任从轻（减轻）事由，所以“充分”和“如实”应当是按照高度盖然性的要求予以证明。

    没有过错可否进行行政处罚

   上述论证已经说明《产品质量法》第五十五条内在逻辑上的混乱，其关键点是虽然其以过错来判断是否承担责任，但在没有过错的情况下依然不予免责。那么，没有过错是否可以进行行政处罚，学理上颇有争论，但是实践中可以说是抛开了争论并存在着以下做法：一是法律明确规定以故意或者过失为责任构成要件的，行政机关就在调查中收集相关的主观因素证据并试图加以说明，如《产品质量法》第五十条、第五十三条；二是法律规定尚不明确的，结合有关条款的规定，利用推定责任（过错推定）的方法，对是否构成违法进行认定，如单从《产品质量法》第四十九条的规定看，不能明确是否要以过错为责任要件，但结合《产品质量法》第二十六条规定的质量担保义务，实务中多将第四十九条的规定按照推定责任的方法加以认定；三是法律没有规定，执法中一般对主观因素也不加以关注，如《工业产品生产许可证管理条例》第四十五条的规定，只要求有生产行为即可。

   执法实践的操作已经体现了理论界对过错责任要件的基本观点，即主观过错归责说、客观行为归责说和以主观归责为原则，以客观归责为例外的三种学说。从大陆法系国家近几十年行政法治发展的历程来看，主观过错归责目前占通说地位。笔者认为，我们在执法实践中也应当采用主观过错归责说。1.“无过错即无责任”是一个基本法理，行政处罚作为一项制裁性行为，如果当事人没有过错而对其进行行政处罚有违法治文明的基本精神；2.从我国现行行政处罚的基本法律《行政处罚法》的规定来看，“应当给予行政处罚的”表述中内含过错因素；3.客观行为归责的学说将过错内含于违法，实际上也是将过错作为最终确定责任的依据；4.采用主观归责说有利于“两法”衔接，促进执法部门全面履职，如《产品责任法》第四十九条、第五十二条、《工业产品生产许可证管理条例》第四十五条等均有“构成犯罪的，依法追究刑事责任的规定”，对刑事责任的追究是以主观方面的考察为必要条件的；5.主观归责说能很好地解决共同违法问题及共同犯罪问题。

   至于实践中对主观状态的证明，我们认为在法律明确规定故意或者重大过失的情形下，行政机关应当对此负证明责任；除此以外，可以推定有过失。

    （作者单位：江苏省无锡市质量技术监督局）

    《中国质量技术监督》2012年8月刊