非食用物质是否等于有毒有害物质

    案情回顾

    《中国质量技术监督》2011年第8期“抛砖引玉”栏目刊登的《添加氧化铁黄生产魔芋制品案如何处理》介绍了这样一起案例：2011年4月27日，A市质监局执法人员根据举报，对位于城乡结合部的B魔芋制品加工厂进行检查，发现该厂已经获得食品生产许可证，主要生产素黄螺，素虾仁、素猪耳朵，在该厂添加剂仓库发现了5桶氧化铁黄，为非食品添加剂，执法人员根据这些情况，立即对库存的产品进行抽样送检，经检验产品中含有氧化铁黄。经调查当事人也承认在产品中添加了氧化铁黄，主要原因是该类魔芋制品一般要放置于强碱水PH12以上保存，常规色素根本无法防止其掉色，所以在添加黄色素、红色素时，现在一般使用氧化铁红或氧化铁黄，其在国家标准GB2760-2007是未列入的，B厂也是从别人那里学习来的技术，没有发现人食用添加氧化铁黄的魔芋制品有任何不良反应。同时该批产品货值合计46000元，目前尚未销售。对此案是否构成涉嫌犯罪，执法人员存在3种不同观点，本案到底该如何处理呢？

   文章刊登后，各地读者纷纷来信来电阐述自己的观点和看法，其中许多观点都讲得很有代表性。现将部分读者的观点摘编刊登，并将有关专家的说法附后，仅供参考。

    同意第一种意见

   山东省济南市质监局平阴分局张强、李庆杰、张晓云、聂凤仙、刘勇、新疆巩留县质监局吴青峰、阿不都热西提、刘振辉、李贤、阿布都如苏里、史洪涛、财务室、山东省垦利县质监局李伟倩、许玲玲认为：

    我们认同第一种观点：本案不构成犯罪。理由是：

   氧化铁黄作为一种化工颜料，主要用于建筑材料、涂料、皮革的着色。本案中，在魔芋制品生产加工过程中添加氧化铁黄，目的是防止魔芋掉色，起到一定的着色剂的作用。然而，食品添加剂使用标准GB2760-2011中规定了允许使用的食品添加剂品种、使用范围，在59种着色剂中没有氧化铁黄（有相似的氧化铁黑和氧化铁红，用于糖果和巧克力制品包衣），所以说，在食品生产中添加氧化铁黄是非法的，是没有法律依据的，该行为属于在食品中添加食品添加剂以外的化学物质的行为，应该按照《食品安全法》第八十五条第一款处罚。

    同意第二种意见

   河北省石家庄市井陉县质监局康萃田、新疆巩留县质监局马琴琴、海燕、李成林、拉茨燕、阿尔心、山东省济南市质监局平阴分局盛伟、赵淑毅、杨建坤、金育皎、张梦娇、梁亮、湖北省老河口市质监局张志勇认为：

    我们同意第二种观点：B厂涉嫌构成生产销售有毒有害食品罪，应移送公安机关。理由如下：

   一是不能简单地以涉案金额的多少来判定是否涉嫌构成犯罪。中华人民共和国国务院令第310号《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中第三条规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据《刑法》关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”

   二是B厂在生产的产品中添加食品添加剂以外的化学物质——氧化铁黄，不符合GB2760-2007要求，同时违反了《产品质量法》和《食品安全法》的有关规定，根据《立法法》第八十三条规定中“新法优于旧法”的原则，应依据《食品安全法》第八十五条规定予以处罚。而《食品安全法》第九十八条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。氧化铁黄属工业用颜料，并非我国食品添加剂标准目录中的品种，食用添加氧化铁黄的食品，会对人体健康造成危害。

   综上所述，本案应依照《刑法》第一百四十四条规定处理，B厂行为涉嫌构成生产销售有毒有害食品罪，应及时移送公安机关。

    同意第三种意见

   江苏省泰州市泰兴质监局杨晖松、山东省济南市质监局平阴分局姚化森、赵焕芝、王红岩、李德亮、赵鹏、新疆巩留县质监局吐拉江、稽查队、业务室、河北省正定县质监局曹莉娜认为：

    我们同意第三种观点。理由是：

   根据《刑法》第一百四十四条的规定“在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。”所以在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，应将案件移送公安机关处理。该行为的移送标准不要求一定造成危害结果，也不要求生产、销售食品的数量、货值金额等要素，只要存在在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为，就应当将案件移送公安机关处理。

   本案中的氧化铁黄是否能定性为“有毒、有害的非食品原料”，需经相关权威部门进行鉴定。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法严惩危害食品安全犯罪活动的通知》（法发〔2010〕38号）要求，有关部门和机构要严格执行不符合安全标准食品及食品中有毒、有害非食用物质鉴定的相关规定，为案件侦办提供依据。同时根据《食品安全法》第十五条向国务院卫生行政部门提出食品安全风险评估的建议。经国务院卫生行政部门鉴定后，依据鉴定结果，做出是否构成涉嫌犯罪移送公安部门追究刑事责任的决定。

    三种意见均不妥

   新疆伊犁州奎屯市质监局韩玲、安徽省怀宁县质监局刘俊海、福建省建宁县质监局陈永远认为：

   本案中B魔芋制品加工厂违法生产事实清楚，即在生产魔芋制品过程中违法添加了未列入GB2760-2007国家标准中的氧化铁黄非食品添加剂。《食品安全法》第二十八条第一款第一项规定：禁止生产经营用非食品原料生产的食品或者添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康物质的食品，或者用回收食品做原料生产的食品。根据这条，B魔芋制品加工厂的行为明显已违反了上述规定，A市质监局首先应当依照《食品安全法》第八十五条第一款第一项对B魔芋制品加工厂依法做出行政处罚：没收违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；处货值金额5倍～10倍的罚款。同时，对氧化铁黄是否对人体造成不良影响或者危害人体健康，现在不得而知。按照《食品安全法》第十五条第一款规定：国务院农业、质监、工商和国家食品药品监督管理等有关部门应当向国务院卫生行政部门提出食品安全风险评估的建议，并提供有关信息和资料。A市质监局有义务层层上报国家质检总局，由总局提请卫生部门进行食品安全风险评估。最后，A市质监局可根据卫生部门做出的食品安全风险评估结果，做出是否吊销许可证、是否构成涉嫌犯罪移送司法部门追究刑事责任的决定。

    山西省晋中市质监局杜晋宝认为：

   第一，本案没有明确界定产品是否合格，所以按照《刑法》第一百四十条处理不明确，即使能确定不合格：无销售且生产的货值金额也不足十五万元，也构不成犯罪。第二，如果按照《刑法》第一百四十四条，生产使用了非食品原料的食品，但是对非食品原料氧化铁黄的认定得有依据是否属于有毒、有害，这点也不明确，所以也不能按照此条。第三，按照第一百四十六条处罚，有一个前提条件，需要造成严重后果的，但本案生产的产品并未销售。综上所述，对氧化铁黄本身进行定性同时应该将情况上报食安委，建议进行食品安全风险评估，如果有了明确的答复再根据情况决定是否移送或者由本部门按照职权进行查处。《中国质量技术监督》