本案如何定性处罚更准确

   《中国质量技术监督》2009年第2期“抛砖引玉”栏目刊登的《产品未经认证又假冒该如何定性处罚》介绍了这样一起案例：某县质监局在进行强制性产品认证执法检查中，发现某电器厂生产的电子镇流器未标注强制性认证标志（“3C”标志）。经立案调查查明：①该电器厂未取得电子镇流器强制性认证证书，属无证生产；②该款电子镇流器外包装标注的生产厂名为“上海某某电子有限公司”，属假冒；③电器厂共生产该款违法产品660只，其中已出厂销售300只，库存360只，违法所得1500元，货值金额9900元。针对上述违法事实，是认定电器厂只构成一种违法行为，还是构成两种违法行为，如何适用法律予以行政处罚，在县质监局执法人员中出现了四种不同意见。本案到底该如何处理呢？

   文章刊登后，各地读者纷纷来信来电阐述自己的观点和看法，其中许多观点都讲得很有代表性。现将部分读者的观点摘编刊登，并将有关专家的说法附后，仅供参考，希望能对您的行政执法工作有所帮助。

    同意第一种意见

   河北省东光县质监局姜淑华、新疆巩留县质监局李成林、拉茨燕、山西省安泽县质监局张爱廷、山东省诸城市质监局周炳华、河北省石家庄市质监局新华区分局黄军峰认为：

   通过分析，我们觉得第一种意见比较适合本案。理由有四：一是该电器厂确实在没有取得强制性认证证书的情况下生产，属于无证生产无疑；二是《认证认可条例》第六十七条规定：责令改正，与《产品质量法》第五十三条的责令改正重复，而且本案中该厂生产的产品只是没有强制性认证标志（3C标志），并没有说该厂生产的产品不合格，所以没收剩余产品显得不太合理；三是根据从重处罚，不重复处罚的原则，本案应以《认证认可条例》进行处罚，如果数罪并罚，就违背了这个原则。四是销售假冒产品也只是在允许该厂生产的情况下存在的，《认证认可条例》第六十七条规定：责令改正，也就是说该厂在整改期间可以办理相关手续以后再进行销售。

    同意第二种意见

    河南省洛阳市质监局西工区分局宋雷认为：

   我认为采用第二种处理方案比较好：首先可以肯定的是该案件事实清楚、证据确凿，依据《认证认可条例》、《产品质量法》进行处理都不为错，但不适合用数罪并罚和对同一违法标的物同时进行数个处罚这种形式。其次在对生产企业的违法行为进行处理时，应该考虑的不仅仅是罚款，还要考虑如何才能使违法生产的产品不出厂销售，不进入流通领域。作为规范市场经济秩序的执法部门，应与时俱进，在日常工作中，应时刻想到执法的目的和意义，尽最大努力做到政府信赖、企业欢迎、群众赞誉。这就要求执法人员面对企业存在违法行为，在避免违法生产的产品流失到销售领域的前提下，树立帮助企业改正为主、处罚为辅的执法理念，积极帮助违法企业整改，建立相应管理制度，确保产品质量，引导企业走上正规发展的道路。

   综上所述，由于该单位已销售产品300只，按照《河南省质量技术监督行政处罚裁量标准》的要求，属于较重违法行为，因此根据《产品质量法》第五十三条规定建议给予以下行政处罚：责令改正，没收违法生产的产品，没收违法所得1500元，并处产品货值金额40%以上60%以下的罚款。

    同意第三种意见

    福建省龙岩市质监稽查大队钟昌、福建省漳州市质监局苏天祥、郭玮斌认为：

   我们赞同第三种意见，理由：第一，该电器厂存在两种违法行为。电器厂主观上存在出厂销售未经强制性认证电子镇流器和冒用他人厂名的两个主观故意，客观上实施了两种违法行为，分别违反了《认证认可条例》和《产品质量法》的有关规定。第二，该电器厂两种违法行为性质不同。虽然违法主体相同，但违法客体不同，造成违法后果也不同，彼此之间不存在吸收、包容的关系，应分别定性、分立两个案件进行处罚。第三，依据《产品质量法》第五十三条规定处罚：责令改正，没收库存360只违法电子镇流器，并处货值金额等值（9900元）的罚款，并处没收违法所得1500元。依据《认证认可条例》第六十七条规定处罚：责令改正，罚款10万元，并处没收违法所得1500元。

    同意第四种意见

   福建省龙岩市质监局陈青林、福建省漳平市质监局廖雄彬、新疆巩留县质监局稽查队、河南省浙川县质监局杜改霞、福建省漳州市质监局钟枧发、王婉艺、浙江省泰顺县质监局郑波、山西省晋中市质监局杜晋宝认为：

   我们同意第四种意见。面对一个复杂的行政处罚案件，只有在认定违法行为的个数的前提下，才能依据法律理论对每个违法行为进行法律适用和裁量。本案例中，生产假冒他人厂名产品和无证生产是两种不同性质的违法行为，无证产品不一定是假冒的产品，而假冒的产品也不一定是无证产品，两者之间具有可分性。因此，可以认定当事人的违法行为个数上是两个违法行为：无证生产和假冒他人厂名。违法行为个数确定下来后争议的焦点在于如何综合考虑这两种违法行为进行处罚。目前我国的行政法律中没有就多种违法行为如何处罚给出明确的规定，但我们可以参照“刑法的数罪并罚”等相关理论和规定，从合理性和趋于合法性的角度，对此类具体案件应“择一处罚”、“择重处罚”或“数行为并罚”进行分析和认定。根据相关理论解释，本案中当事人的两种违法行为应属于聚合的行政违法行为。也就是说，“未经3C认证”和“假冒”这两种违法行为之间不存在牵连关系，这两种行为分别有各自的法律责任，相互之间互不影响、互不重叠。《认证认可条例》和《产品质量法》对于两种违法行为也规定了不同的处罚种类。所以本案应适用两部法并罚，至于在执行两部法的处罚条款时，根据合法和合理性，应当遵循不重复和择重的原则。

    江苏省镇江市质监局邵国兴、福建省建宁县质监局陈永远认为：

   本案处理的关键是该电器厂是否是两个独立的违法行为，是否需要合并处罚。从法律角度分析，毫无异议，该厂实施了两个违法行为，一是无证生产的违法行为，二是冒用他人厂名的违法行为。那么这两个违法行为究竟是否可以认定为一个违法行为呢？我们认为，判断行政相对人的行为究竟是一个行为还是数个行为，应该从其行为的目的、手段、结果等多方面因素去考虑，而不能把行为过程中的各个环节孤立起来。就本案分析，该电器厂实施无证生产和冒用他人厂名厂址行为之目的，都是为了顺利地实现产品销售，只是因为有多个生产销售环节才有了“多个违法行为”。因此，虽然其实施了两个违法行为，但在最后的认定中，我们不能简单地分为两个案件，而应该把两个行为放入“生产销售”这一大行为中去综合考虑。例如，在刑法上，某人盗窃了信用卡后又去银行取钱，看上去是盗窃和信用卡诈骗两个违法行为，但因为其目的就是获取钱财，所以法律上只需认定盗窃一个违法行为即可。

   那么，在行政法上，一个主体，数个行为，应当如何处罚呢？参照刑法的罪数理论，我们认为：一个主体数个性质相同的违法行为，应合并处罚；一个主体以一个目的，实施了数个具有一定连续性的违法行为，应择重处罚；一个主体为了不同的目的实施了数个性质不同的违法行为，应分别处罚。简而概之，一主体一目的一类产品多违法行为，宜一案从重处罚。

    四种意见均不妥

    山东临邑县质监局朱凯认为：

   通过对案情的分析，本人均不同意该案的四种意见：本案虽然存在两种违法行为，但两种违法行为都涉及保障产品质量问题，不宜分为两个案件分别立案并实施处罚，可以并案处理。具体适用法律处罚如下：

   依据《产品质量法》第五十三条处罚如下：1．责令改正；2．没收库存冒用他人厂名的电子镇流器360只；3．处以9000元罚款；4．没收违法所得1500元。依据《认证认可条例》第六十七条处罚如下：1．责令改正；2．处以10万元罚款。合并处罚如下：1．责令停止生产销售未经强制性认证产品行为和冒用他人厂名行为；2．没收库存冒用他人厂名的电子镇流器360只；3．处以109000元罚款；4．没收违法所得1500元。