该案程序是否合法

    案情回顾

    《中国质量技术监督》2009年第6期“抛砖引玉”栏目刊登的《一人参加听证会程序是否合法》介绍了这样一起案例：某县质量技术监督局根据行政相对人提出的书面听证申请，依据《技术监督行政案件听证工作规则》有关规定，在该局会议室举行行政案件听证会。听证会上，行政相对人除了提出从轻处罚的理由外，又提出了这样一个问题：案件是两名执法人员共同参与和承办的，但只有其中的一名承办人员参加听证会，另一名没有参加，因此，听证会的程序不符合规定要求，本次听证会应属无效，行政处罚也是无效的。据了解，案件的另一名承办人员未参加听证会，是因为当天下乡出差，执行公务，正在查办另一起案件，无法及时赶回来。听证结束后，经县质监局案审会审理，认为行政相对人提出的要求予以从轻处罚的理由无事实依据，不能采纳，仍然维持原告知的处罚内容。针对行政相对人提出的只有一名案件承办人员参加听证会，听证程序是否违法的问题，该县质监局案审会人员出现了两种不同意见。本案到底哪种观点更符合法理呢？

    文章刊登后，各地读者纷纷来信来电阐述自己的观点和看法，其中许多观点都讲得很有代表性。现将部分读者的观点摘编刊登，并将有关专家的说法附后，仅供参考。

    程序合法有效

    福建省漳州市质监局钟枧发、戴定聪、山东省枣庄市质监局薛城分局张利、王娟、单德敏、山东省济南市质监局平阴分局刘新厚、田洪刚、张萍认为：

    只有一人参加听证会，程序合法。主要理由如下:第一、听证是质监部门在作出行政处罚前根据当事人的请求，在听证主持人的主持下听取当事人对给予行政处罚的事实、理由、依据和处理结果的申辩和质证的程序，其实质是听取当事人的意见。在听证程序中，承办人员和当事人的法律地位平等，承办人员一人参加听证会，可以提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，并且可以进行质证，当事人的“质证”和“辩论”权能得到行使，听证权利得到保护。第二、《技术监督行政案件听证工作规则》对参加听证会的案件承办人员的人数并无明确的规定，因此，由一名案件承办人员参加听证会并不违反《技术监督行政案件听证工作规则》的规定，本次听证会的程序合法，行政处罚有效。

    河南省洛阳市质监局西工区分局宋雷、浙江省兰溪市质监局洪庭彪、江苏省镇江市质监局邵国兴认为：

    对于案件承办人员是否应当全部出席参加听证会，《行政处罚法》和《技术监督行政案件听证工作规则》对于案件承办人员应否应全部出席听证仅作原则性规定，即规定由案件调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；与当事人进行质证等。并没有硬性规定案件调查人员必须全部出席。本案在与同事探讨中，有同事坚持认为案件调查人员必须全部出席者，其理由是听证程序是行政执法程序的延伸，属于行政执法程序的一部分，所以案件调查人员必须出席。但是，仔细考察行政处罚听证程序，从其发起、组织过程及结果看，其实就是行政诉讼的“微缩版本”，只是没有行政诉讼程序那么严谨，但听证过程与行政诉讼基本是相似的，均是听证参加人的陈述、申辩并对行政处罚案件进行质证。因此，将听证程序当作行政执法程序的延伸显然是错误的。查了《环境保护重大行政处罚听证程序》、《税务行政处罚听证》、《中国证券监督管理委员会行政处罚听证规则》等有关规定，皆无规定案件调查人员必须全部出席，也仅仅规定听证参加人包括案件调查人。进一步从听证过程考察，案件调查人员必须提出行政处罚的合法性并接受当事人的质询，因案件调查人员没有全部出席，无法全面提供行政处罚合法性的证据时，就会承担不利的听证结果的后果。对比行政诉讼法的规定，亦无要求作为被告的行政机关的案件调查人员必须出庭应诉。调查人员是否全部出席并不影响听证程序的进行，以案件调查人员无全部出席听证会，认定听证会无效显然是不妥当的。

    程序不合法

    安徽省灵璧县质监局刘军、河北省黄骅市质量技术监督检验所王刚、刘国强、律秀杰、山东省济南市质监局平阴分局李友刚、张平、聂凤仙、山东省枣庄市质监局薛城区分局杜家富、张峰、高红艳、山西省安泽县质监局张爱廷、福建省漳州市质监局苏天祥、郭玮斌认为：

    根据本案案情介绍和相关的法律规定，我们认为：听证会的参会人员不符合由两人以上参加的规定，其进行的听证中的质证、辨论也就缺乏客观公正，虽然不是必要的条件，但从充分保护行政相对人的角度出发，此种情形举办的听证会应为无效，应适时重新举办听证会，比较妥当。其理由如下：

    一是行政机关依法行使职权的过程中，必须遵守由两人以上共同参与的法定原则，包括行使现场检查权、查封扣押权、调查取证等执法环节均不得少于两人，这条就规定了，在行政执法整个过程中，任何环节都必须由两人以上同时参与（包括签字确认等）。

    二是《行政处罚法》中的听证程序作为附加条件的程序，听证程序是有限听证，告知权利，公开听证，相对独立和回避，辨论原则相结合的程序，其中回避原则中规定，当事人认为与案件有直接利害关系的人，有权申请回避，这点规定说明了听证程序中的案件的承办人应该参加听证会，并在听证会上同当事人进行质辨，如果少于两人的，应当认定为听证程序存在瑕疵，必须重新举行听证。

    三是听证程序存在瑕疵和同不遵守法定程序依法行政有本质上的区别，不得简单地将听证会无效看作或等同导致行政处罚不能成立，存在必然的联系。

    法律规定存在漏洞

    福建省建宁县质监局陈永远认为：

    根据《行政处罚法》规定，本案例中的案件承办人指本行政案件的执法调查人员，执法人员在一般程序中进行调查应为两人以上。但《行政处罚法》并未明确规定调查人员参加听证会要二人以上，听证程序在《行政处罚法》中又是独立于一般程序和简易程序的，这说明法律规定有漏洞。所谓法律漏洞指的是法律规范对于应规定之事项，由于立法者之疏忽未预见，或者情况变更，致某一法律事实未设规定”的法律现象。法律漏洞是一客观现象，再完美的法律都无法完全避免疏漏。司法者面对法律漏洞时，如何适用法律以解决实际问题，并尽量使执法与法律的意旨相符，是一个不容回避而又棘手的问题。

    本案中行政相对人对违法认定事实是没有异议的，只是认为处罚过重，这是双方争执的焦点，对于提出一人参加听证会程序不合法，原因是认为处罚过重，钻了法律漏洞，提出自己的理由。行政处罚所追求的意图之一是社会秩序或法益原有的平和与均衡，在行政处罚过程中要坚持罚过相当原则，以实现保护法益的正当目的。而要想达到理论和实践上罚过相当的理想结果，确定罚款幅度当然是行政处罚链条上重要的一节，这就涉及如何正确行使行政处罚自由裁量权，来达到双方利益的平衡。

    本案中某县局要正确地行使自由裁量权须遵循以下原则和标准：一是自由裁量权的行使，要公正、善意、合乎情理。二是自由裁量权的行使，要以正当为目的。三是自由裁量权的行使，要合乎法的目的。任何法律、法规的制定，都有它的价值取向，那就是法所追求的目的。自由裁量权的行使如果偏离乃至脱离法的目的，必然导致行政不合理，自由裁量权也就成了个人私利、谋图报复的工具了。如为罚款而罚款，为完成罚款任务而执法，既属这种情形。

    综上所述，行政相对人提出一人参加听证会程序不合法，是钻了法律的漏洞，其真正用意在于认为处罚过重，提出理由要求从轻处罚，这要求我们行使自由裁量权应当遵循上述原则和标准，但并不等于人们都能遵循原则办事，也不等于自由裁量权不会被滥用，还要对自由裁量权行使进行道德控制、法律控制、制度控制，从而达到既保障和监督行政机关有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，又保护公民、法人或者其他组织的合法权益。