本案如何确认违法者

    案情回顾

    《中国质量技术监督》2009年第5期“抛砖引玉”栏目刊登的《如何确认这起特种设备案件谁违法》介绍了这样一起案例：2009年3月16日，某县质监局执法人员在特种设备安全检查中发现本县一重点水利建设工程施工现场有门式起重机三台，其中一台最大载重量10吨、起升高度10m，设备施工正在用；一台最大载重量50吨、起升高度14.5m，已安装竣工尚未使用；一台最大载重量50吨、起升高度14.5m，正在实施安装，施工单位现场提供了三台设备设计文件、制造单位、产品质量合格证明、使用说明文件，但提供不出安装单位许可资质、安装工人的安装许可证明。经调查确认，该工程是由A公司中标承建，A公司没有门式起重机设备，也未取得起重机安装许可资质，出资雇用B公司人员和设备，B公司负责设备的安装和使用操作，双方签订有劳务输出协议，协议规定甲乙双方共同负责生产安全。B公司及安装人员也并未取得安装许可资质，其设备操作人员操作证是原劳动部门核发，已超期无效，三台起重机在安装前均未向市特种设备安全监察部门履行告知程序。在用的一台起重机今年2月13日安装竣工，未经监督检验，2月14日开始使用，据此，某县局于3月17日对A公司下达了特种设备安全监察指令书，责令A公司：停止安装、使用，已实施安装的限7日内由取得许可的单位重新安装；限7日内进行监督检验合格后使用，操作人员持证上岗，消除上述安全隐患。7日后，A公司未在规定时间内进行改正，并且以赶工期为理由，对安全监察指令书责令消除安全隐患内容置之不理。查处安装的起重机也已安装完毕，并已投入使用。某县局再次下达了安全监察指令书，并召开案审会，案审会上关于谁是违法主体出现了三种不同的观点，本案到底哪种观点更符合法理呢？

    文章刊登后，各地读者纷纷来信来电阐述自己的观点和看法，其中许多观点都讲得很有代表性。现将部分读者的观点摘编刊登，并将有关专家的说法附后，仅供参考。

    A公司是违法主体

    新疆巩留县质监局郭领振、刘双宏、常雪英、河南省淅川县质监局闫玉梅、杜改霞、福建省龙岩市质监局黄超、陈青林认为：

    我们认同第一种观点：违法主体是A公司，因为A公司是中标企业，从法律的角度来说：A公司与B公司签订的合同内容只能证明A公司租赁B公司的起重设备和人员，所以B公司不具备承担民事责任。

    工作建议：根据《特种设备安全监察条例》第七条的规定，县级以上地方人民政府应当督促、支持特种设备安全监督管理部门依法履行安全监察职责，对特种设备安全监察中存在的重大问题及时予以协调、解决。该县质监局应该把检查情况及A公司的对待此事的“态度”一并向县人民政府、县人大汇报一下，让政府出面协调解决，执法人员应当采用“阳光执法”全程邀请政府、人大工作人员陪同办案，这样会提高办案实效性。

    B公司是违法主体

    湖北省老河口市质监局杜俊、张志勇、刘勇、赵劲松、赵建利、福建省漳州市质监局钟枧发、戴定聪、山东省济南市质监局平阴分局刘新厚认为：

    我们认为第二种观点相对正确：这起特种设备案件违法主体是B公司。

    理由：按照《特种设备安全监察条例》第二十三条的规定，起重机的所有权是B公司的，B公司是独立的法人机构，该工程使用的起重机全部是B公司安装的，并且设备由B公司人员操作，违法主体应该是B公司。B公司应该承担违反《特种设备安全监察条例》的法律责任。A公司与B公司对特种设备安装和使用操作，双方签订了劳务输出协议，实际上构成了B公司承担安全生产（特种设备）主要责任的协议，A公司承担次要的监管责任。

    此案对A公司下达《特种设备安全监察指令书》有不妥之处；应改为对B公司下达《特种设备安全监察指令书》。这样更显准确。

    A与B公司共同违法

    山西省安泽县质监局张爱廷、新疆巩留县质监局马琴琴、山东省济南市质监局平阴分局张梦娇、福建省漳州市质监局吴振祥、苏天祥认为：

    根据案情所述，我们同意第三种观点，原因如下：

    首先，该工程是由A公司中标承建的，所以在法律上，A公司是责任者。尽管A公司没有设备和操作人员，但却与B公司签订了合同，出资雇佣了其设备及人员，是实际意义上的使用者。所以，该公司是违法的主体。

    其次，B公司是独立的法人机构，拥有起重机的所有权，并且该工程所有设备均是由其安装操作。但是，B公司及安装人员并未取得安装许可资质，其设备操作人员操作证都已超期无效，对此，国家质检总局14号令《锅炉压力容器压力管道特种设备行政处罚规定》做出了明确规定，对于无证制造和无证安装企业生产的产品的行为，都有相应的处罚，所以，B公司是实施了无证安装的违法行为。

    由上可见，主观上双方都有违法行为的故意，客观上双方都有违法的事实，所以应是共同违法。

    福建省建宁县质监局陈永远认为：

    笔者认为，解决本案问题的关键在于一般情况下，谁实施了违法行为，谁就是违法行为当事人，就是违法主体，具体通过以下“三个二”来认定。

    一、认清二个合同。一是租赁合同，根据《合同法》第二百一十二条租赁合同是指出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同，本案的租赁合同是指出租人B公司将租赁物三台门式起重机交付承租人A公司使用，承租人A公司支付租金的合同，同时我国《安全生产法》第四十一条明确规定“生产经营项目、场所有多个承包单位、承租单位的，生产经营单位应当与承包单位、承租单位签订专门的安全生产管理协议，或者在承包合同、租赁合同中约定各自的安全生产管理职责；生产经营单位对承包单位、承租单位的安全生产工作统一协调、管理”，所以本案中A公司和B公司协议规定双方共同负责生产安全是符合法律规定的，但一定分清彼此各自的责任，以免日后引起不必要的纠纷。二是劳务合同是指为完成某项工作而使用了另一方的劳动，另一方向对方支付报酬的协议。本案中B公司输出劳动力做为起重机操作人员，A公司使用了B公司的操作人员操作起重机，由A公司支付报酬给B公司的合同。双方劳务输出合同应规定B公司要依法提供符合法律规定的特种设备操作人员给A公司使用，否则就是违反合同约定，应依法承担相应法律责任。所以A公司和B公司因履行合同发生的争议，应通过民事法律来解决，这与本案要明确的行政违法主体应区别开来。

    二、明确二个主体。本案中有二个主体，一个是A公司，一个是B公司，在上面所讲的二个合同中，A公司和B公司分别是二个合同的主体，是民事上的主体，规范的是二者的民事法律关系。而县质监局进行的特种设备日常监督检查，是一种行政监督检查活动，是一种行政行为，A公司和B公司是检查中的行政相对人，按照“谁安装谁负责”原则，B公司是三台门式起重机的安装主体，A公司因电站建设，需要使用三台门式起重机进行施工作业，通过与B公司签订与劳务输出合同，雇佣了A公司所谓“有证”的人员来操作，并不改变A公司是三台门式起重机的使用主体。

    三、划分二个时间段。第一个阶段是3月16日当天，存在如下四个违法行为：一是B公司作为三台门式起重机的安装主体，未向所在地的特种设备安全监督管理部门进行安装告知，擅自进行安装；二是B公司作为三台门式起重机的安装主体，经查实无安装资质安装三台门式起重机；三是B公司作为三台门式起重机的安装主体，未经国务院特种设备安全监督管理部门核准的检验检测机构按照安全技术规范的要求进行监督检验，其中一台就投入使用；四是A公司使用的特种设备作业人员无有效证件作业，这时应分别对A公司和B公司下达特种设备安全监察指令书，不能混在一起开具特种设备安全监察指令书。第二个阶段是从3月24日起，即7天整改期满后第一天开始，上述四个违法行为，仍未改正，应分别对A公司和B公司依据原来《特种设备安全监察条例》进行行政处罚，第一、二、三个违法行为是对B公司进行行政处罚，第四个违法行为是对A公司进行行政处罚。