自由约定囿于法制的不可超脱性

    手机（移动电话）系一般产品，对其产品质量、“身份”（权且称3C认证）的认定、“三包”等有关问题，依次应由《产品质量法》、《认证认可条例》及国家质检总局、国家工商总局和原信息产业部联合制发的《移动电话机商品修理更换退货责任规定》（以下简称《责任规定》）进行调整。《中国质量技术监督》第3期刊登的《投诉“水货”水机该如何处理》一文中涉案“水货”手机，涉及产品质量、3C认证及“三包”等问题，正确处理此案，要对“水货”手机商品进行法律定位，再依职权依法进行处理。

    “水货”、“行货”，源自于人们对某些商品潜意识的习惯称谓，是非专业用语，在法律层面也不是法言法语，是大众语言现象。“水货”原本指从水路走私到港的产品。现今，其不仅仅指走私物品，而且还扩及到非正常渠道来路销售的各类商品。

    根据现行对“水货”手机的理解，“水货”手机泛指走私入关的手机商品，或者非正常渠道进货然后又销售的手机商品。“水货”手机的产地有两种可能，一种是产自国外，一种是产自国内。国内生产的手机，原定在国外销售，由于某种潜规则，往往厂家不指定销售代理，在国内或在国内非指定地区直接销售，这些在国内销售的手机也可称为“水货”。非正常渠道来路的“水货”手机商品，通常被看做是非正常途径和不正当手段购进而销售的手机商品，有的是直接从走私人处收购的走私手机商品，然后以低于正牌手机的价格批发零售，有的不是从手机生产厂家设立的手机商品运营商或代理商处购得（如上所述国内生产，但却不设销售代理而直销便是一种情形），还有翻新机等不一而足。流向市场的这些手机商品，价格优势很大，对手机市场冲击也很大，严重扰乱了市场经济秩序。《刑法》、《海关法》对走私物品行为规定了法律责任，表明国家对走私物品这一破坏社会主义经济秩序的行为持否定态度。走私“水货”手机商品的行为，或者直接向走私人收购走私的手机商品，数额较大的，由《刑法》等法律法规调整。对销售走私手机商品的行为（非指《刑法》中规定的向走私人直接收购数额较大又销售的行为），从目前有关的法律看，可由工商行政管理部门依法行使职权。行为能引起某一法律关系的发生、变更和消灭，根据行为与法律的要求是否一致，行为可分为合法行为、违法行为和中性行为。合法行为就是指人们的符合法律要求的行为；违法行为就是指违反国家现行法律的行为；中性行为介于合法行为与违法行为之间，虽没有得到法律的允许但也没有得到法律的禁止，即处于现行法律的调整范围之外，无法用现行法律规定进行评价的行为。销售（零售）所谓“水货”手机商品的行为，笔者陋见，如其销售价格与正品手机价格不是过于悬殊离谱，目前还没有确切可供调整“销售‘水货’手机商品行为”的法律规范（反之构成违法行为，由工商部门依相关规定处理）。但仅就在售的手机商品，《移动电话机商品修理更换退货责任规定》第二十七条规定：“销售者、修理者、生产者未按本规定承担三包责任的，消费者可以向产品质量监督部门申诉机构或者工商行政管理部门消费者申诉举报中心申诉，由产品质量监督部门或者工商行政管理部门责令其改正”。可见，对手机商品三包责任的纠纷，质量技术监督部门有权进行调查处理。“水货”手机商品可以作为法律关系的客体，所以在调查处理过程中，如认为需要追究行政法律责任的，可以依法立案处理或依法移送有关部门处理。

    根据《责任规定》第八条规定，移动电话机主机三包有效期为一年，附件的三包有效期一般为6个月、3个月不等。这是实行移动电话机商品三包的最基本要求，是销售者、修理者和生产者必须承担的义务，应依法履行，否则要依法承担责任。在简单商品交易往来中，人们根据习惯，在集市的现货交易、商店里的零售，形成的是一种事实买卖合同关系。合同是反映交易的法律形式，依合同理论，订立合同应遵循合同自由原则、诚实信用原则和合法原则，可以说，三方是缺一不可的，否则是无效合同。然而就自由与合法来说，自由必须有合理合法的限制，不能超越理性与法制，要接受法律的规制。《合同法》第七条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”。所以，订立合同应当符合国家的意志和社会公共利益。符合国家的意志，就是应当符合法律、行政法律的规定（不包括地方法规、规章，但其可作为确认合同合法有效的依据），损害公共利益是对国家维护的公共利益这一法益的侵害，社会公共利益即传统民法中的公序良俗，公序良俗体现的是全体社会成员的最高利益（《责任规定》彰显的是全体消费者的利益，可并入公序良俗范畴）。违反法律、行政法规的强行规定以及社会公共利益的合同具有违法性，不可履行性，无效性。

    再说《投诉“水货”手机该如何处理》一文，某县质量技术监督局对在处理手机三包责任纠纷中，对发现的销售无3C认证手机商品的行为可以行使职权。在案件处理中，对投诉人利益受到损害应给予保护，虽然有“该经销商在销售该部手机时，已经向购货人声明该部手机系‘水货’，单价比‘行货’低700元，并且声明保修期只有一个月”的约定，但违法免除经销商责任的约定是无效的。

    （作者单位：黑龙江省肇东市质量技术监督局）