委托加工未备案属于违法行为

    ■文/赵 森

   《委托加工未申请备案应如何处理》一文，列举了某县质量技术监督局在查处委托加工生产许可证发证产品未办理备案一案中，执法人员对于本案的定性及处理产生了四种意见。笔者认为，解决上述问题的关键在于如何正确理解和适用法律法规。

   《行政处罚法》第三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施”。本款确立了我国行政处罚工作中的一项重要原则，即法定原则。基本内涵是:第一，没有法律法规的明确规定，不得对当事人实施处罚；其次，必须准确理解法律法规的基本精神，做到准确适用；第三，行政处罚必须严格依据法律法规，不得违法从轻、减轻或者免除处罚。

   从本案介绍的案情来看主要涉及两个关键点，一是未取得工业产品生产许可证的企业委托有证企业生产发证产品是否合法；二是委托加工是否需要办理备案。《工业产品生产许可证管理条例实施办法》（以下简称《办法》）第四十六条规定：“委托企业必须是合法经营的企业，被委托企业必须持有合法有效的生产许可证”。根据该条之规定，判断生产许可证发证产品委托加工行为是否合法的关键，就在于被委托方是否已经取得了相应的生产许可证，而委托方是否取得生产许可证并不影响对委托加工行为合法与否的认定。据此，未取得许可证的A厂委托已经取得生产许可证的B厂加工塑钢窗的行为，属于合法行为。对于第二个关键点，《办法》第四十五条明确规定：“从事委托加工实行生产许可证制度管理的产品的委托企业和被委托企业，必须分别到所在地省级许可证办公室申请备案”。据此，对于生产许可证制度下的委托加工行为，除企业的资格、资质必须符合规定外，还必须履行的一项义务就是办理委托加工备案。基本要求一是双方必须签订书面委托加工协议；二是协议的内容必须符合要求；三是协议必须备案。由此可知，本案中的双方当事人的资格虽然符合规定，但由于未就委托加工行为办理备案，因此其行为的违法性成立，对其实施行政处罚也于法有据。本案中的第四种意见，不符合《办法》的规定。

   需要注意的是，委托加工行为在本质上属于民事行为。民事行为最基本的原则是当事人地位平等。民事行为讲求双方当事人协商一致，即意思自治。由此，在民事关系参与人中，主动和被动不是绝对的，而是相互转化的。据此，第一种意见以主动和被动作为出发点来考虑违法情节从重从轻，笔者认为这种观点值得商榷。

    综上，笔者倾向于第三种处理意见。即对双方当事人未办理备案的行为，应当分别实施处罚。

   对于生产许可证制度中的委托加工行为的合法性问题，由于规定明确，因此在执法工作中的判断尺度较为统一。但是，对于与生产许可证制度相关的另一项重要制度，即强制性认证制度中的委托加工行为如何判定其合法性则较为复杂。强制性认证制度当中的委托生产，虽然在形式上主要包括OEM和ODM两种，但二者对委托生产的要求是基本一致的。

   一是已经取得3C认证的企业委托未取得认证企业生产和未取得3C认证的企业委托已经取得认证企业生产的合法性问题。认证制度当中有一项重要原则，即一致性原则，根据国家认监委《关于对强制性认证产品一致性执法检查有关问题的批复》的规定：“强制性产品认证一致性是指强制性认证产品的名称、规格型号以及制造商、生产场所等内容必须与认证证书相一致”。根据国家认监委《关于对强制性产品认证执法检查有关问题的复函》的规定，依据强制性产品认证规则的要求，一张强制性产品认证证书所覆盖的产品应当是证书中列明的加工场（厂）所生产的产品，证书中未列明的加工场（厂）生产的相同产品，不能使用该认证证书，也不能使用认证标志。因此，认监委规定“未获强制性产品认证的生产企业委托已获强制性产品认证的生产企业生产实行强制性认证的产品，在产品上标注未获强制性产品认证生产企业厂名、厂址，出厂销售”的行为，以及“已获强制性产品认证生产企业委托未获强制性产品认证生产企业生产《目录》内产品，产品上标注已获强制性产品认证生产企业厂名、厂址，并加施强制性产品认证标志出厂销售”的行为，应当认定为违法行为，应当依据《行政处罚法》和《认证认可条例》的有关规定实施处罚。

   二是已经取得3C认证的企业委托其他取得认证的企业生产的合法性问题。根据认监委《关于强制性产品认证有关问题的批复》的规定：“一张强制性认证证书所覆盖的产品应当来自同一个加工厂，证书中未列明的加工厂生产的相同产品，不能用该认证证书证明其已经获得强制性认证。生产企业不一致的行为应认定为违法行为，可以依据《认证认可条例》第六十七条实施处罚”。据此，即便双方都已取得相应3C认证证书，但如果被委托方不是委托方认证证书所载明的生产企业，那么这种委托加工行为也不应当被认定为合法行为。虽然该类行为不合法但不宜实施处罚，原因就在于，鉴于双方均已取得相应3C认证证书，因此只需要求委托方到相关认证机构办理变更登记，将被委托方作为其认证证书所载明的生产企业即可。

   综上，笔者认为，强制性认证制度项下的委托生产被限定在一个很小的范围之内，简单说就是制造商只能委托同一证书所载明的生产企业进行加工。除此之外的委托加工形式均不符合强制性认证制度的一致性原则。

    （作者单位：山东省质量技术监督局）