浅析商业品牌“外包装”的法律保护

    华东政法大学知识产权学院 孙登元

   走在街头，我们时常可以看到某些“外包装”如装修风格相近，用色相同甚至品牌商品摆放位置相同的“山寨”商店，小至一些卤味店、奶茶铺、包子店等小店铺，大至商业街、商场、大卖场等。而这些商店往往会使消费者混淆了和自己想要真正购买品牌商品的商店，从而造成了消费者的误解，而这种风格相似或相近的行为，严格来说，是违法的。

   关于这些商店的装潢，商品的布置等商业品牌的“外包装”，有一个统一的法律称呼，那就是“商业外观”。

    商业外观的定义

    我国法律并没有正式使用“商业外观”这个词。“商业外观”来自于英文法律术语“theappearance of a product”,我国关于“商业外观”的学术论述多来源于美国法律影响。

   美国《联邦商标法》最早将商业外观定义为用意包裹或者盛装产品的标签、包装和容器的整体外观，不包括产品本身的形状和外观。而随着商业外观的不断扩展范围，美国商业外观案件法律审理的增加，服务的整体表现形式，如店面的装潢，员工的工作服，商品在实体店面中的摆放方式等，包括商品包装的设计，颜色的使用等，都属于商业外观的范畴。

   世界知识产权组织（WIPO）在其起草的《反不正当竞争示范条款》中将商业外观纳入到反不正当竞争保护之中。其定义为；商品的包装、形状、颜色或者其他非功能性特有的特征，且工业设计的混淆也纳入了该范围之内；商品或服务的表示，包括企业的工作服和店铺风格等。

   在我国，商业外观的法律问题多是由《中华人民共和国反不正当竞争法》调解的。《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条第(二)项：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”以及最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第3条规定：“由经营者场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等够成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘装潢’。”

   从上面两个法条可以总结出，商业外观是指商品品牌或者服务的外部特征，包括其形状、样式、装潢、颜色或者其他外部特征。

    商业外观侵权的典型案例

   原告北京胡同文化游览有限公司与被告北京四方博通旅游文化发展有限公司不正当竞争纠纷案。

   简要案情：北京胡同文化游览有限公司和北京四方博通旅游文化发展有限公司都是经营北京胡同游览的公司。北京胡同文化游览公司为增强“胡同游”的视觉形象和突出公司自身的品牌特点，设计了公司所属的人力三轮车的独特外观和车工服装；而四方博通旅游文化发展公司在从事同样的“胡同游”服务的同时，使用的人力三轮车外观和车工服装与北京胡同文化游览有限公司整体风格相近，胡同文化游览有限公司认为四方博通旅游文化发展有限公司构成不正当竞争，继而提起诉讼。

   法院一审认为：“原告为其‘胡同游’服务专门设计了三轮车外观及车工服饰，其人力三轮车的外观与从事同类胡同游览服务所用的人力三轮车外观明显区别，故应认定原告设计的三轮车外观及车工的服饰为其所特有。该三轮车外观及车工服饰已经与原告提供的‘胡同游’服务形成了不可分割的联系，对消费者是被服务来源产生影响，应属于原告服务的特有装潢。被告在从事与原告相同的胡同游览服务时，使用的人力三轮车的外观及车工的服饰从车身色彩、车工服饰搭配及由此形成的整体风格等方面均与原告特有的人力三轮车外观、车工服饰相近似，甚至在被告发放的宣传材料中，还使用了原告的车队通过银锭桥时的照片。对于胡同游览服务来说，特定的三轮车外观及车工服饰对消费者区别不同服务的提供者提供的服务具有识别作用。因原告的三轮车外观及车工服饰属于知名服务的特有装潢，在消费者对原告的服务装潢已形成特定印象的情况下，被告的上述行为会使消费者将被告的服务与原告的服务相混淆；或使消费者认为被告的服务与原告的服务存在联系，并认为被告的服务有与原告服务相同的质量和水平。这些均会对消费者选择服务产生影响。被告的行为无偿占有了原告为其服务装潢的知名度及影响力所付出的努力。并且，被告的使用行为还会降低原告服务特有装潢的显著性，亦会对原告的权益造成损害。”

   上述案例是一个典型的商业外观侵权案例，案例中法院的一审判决书体现了商业外观的几个特性：

    商业外观的标识性商业外观必须是具有商业标识作用的，才会有保护的必要。判决书中：“该三轮车外观及车工服饰已经与原告提供的‘胡同游’服务形成了不可分割的联系，对消费者是被服务来源产生影响，”就是一种标识，是让消费者对于北京胡同游览公司开展的“胡同游”这一商业行为具体来源进行识别的标识。标识的作用是用以区分商品品牌、服务品牌的来源。如果仅仅是一种具有吸引力的手段，或者为了美感，不能区分商品品牌或者服务品牌的来源，则不能称之为具有标识作用。同样，如果没有标识作用，那么也就没有办法获得商业外观。

    商业外观的整体性商业外观是作为一个整体来保护的。判决书中：“被告在从事与原告相同的胡同游览服务时，使用的人力三轮车的外观及车工的服饰从车身色彩、车工服饰搭配及由此形成的整体风格等方面均与原告特有的人力三轮车外观、车工服饰相近似”承认了原告的人力三轮车以及车工服饰构成了一种整体风格，而且被告侵犯了这种整体的风格，这就是一种侵犯了原告的商业外观的行为，同样也体现出，法律对商业外观是一种整体的保护，而并非是其中的某一项内容特征。

   同样，在案例中我们可以看出，在司法实践中，我国司法部门对商业外观案件的基本审理步骤：首先，需审查涉案商品(服务)的知名度；其次,应对商业外观的显著性和非功能性进行审查；最后，对比涉案的两个商业外观，审查其是否足以导致市场混淆。

    我国现行法律对商业外观的保护

   衡量我国商业外观的法律保护规定是否完善，其标准不一定取决于能否覆盖所有的商业外观，而是取决于现行规定是否满足当前保护商业外观的客观需求。法律规定的原则性有时恰恰可以为其更好的适应新形式留下灵活挥洒的空间。

   目前我国现行法律《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条第2项的规定，已经具备了对基本的商业外观案件有效审理的法律依据。在针对一般的商业外观侵权案件中，该条款能够给予足够的法律支持。对于一些特殊的商业外观案件，则可以结合商标、专利的相关政策，从维护市场的自由竞争出发，对商业外观进行保护。

    企业商业外观可能受到侵犯时应对措施

   随着改革开放的深入以及全球经济一体化的不断发展，我国企业必然将会接受来自国际企业的挑战，而了解自己商品品牌的“外包装”可能受到侵犯的应对措施是很有必要的。

   其具体方式可以是：把单个或者多个识别要素分别注册商标；申请外观专利；开展版权登记；到国外行政机关注册商业外观；在国内信息服务公司提交商业外观民间登记；到我国公证机关办理公证；保存广告、销售或者其他使用证据；保存设计图、委托合同等商业外观原创证据。

   商标对产品和服务的识别是一种局部要素识别。而商业外观可以涵盖企业推广商品、服务使用的部分或者全部识别要素，包括大小、形状、质地、色彩、销售技巧等。所以在保护商业外观权益上更加要注意全面性：报刊封面、包装袋形状、饼干包装、空调遥控器的按键安排以及外形、杯子外形、碟子造型、商店色彩结构、啤酒推销小姐的短裙颜色搭配、电脑设备或者包装的外观、酒店装修和服务生服饰、整个商店的建筑景观等，只要符合实质审查要求，都可能成为被注册的客体。而这些细节因素也往往是保护自身商业外观，维护企业品牌利益，保护企业合法权益的决定性因素。

   最后，无论将来立法如何变化，我们对法律案件的认定必须以事实为根据，以法律为准绳，严格遵守法律，对侵犯他人权利的不正当竞争行为进行惩治，对企业的合法利益给予足够的合理的保护。同时，企业的经营者也应该具备有一定的法律思想，拥有正确的法律态度，积极维护自己企业的合法权益，保护自己的商业品牌利益，在日益激烈的市场竞争中，推进企业健康稳定发展。