反不正当竞争法20余年迎大修 加大处罚力度

   自1993年我国反不正当竞争法实施以来，经过20多年的发展，现行反不正当竞争法已明显不适应当前经济发展需要，存在着法律内容狭窄陈旧、法律空白点多、条款缺失、执法标准不统一等问题。为此，国家工商总局综合各方意见，对现行反不正当竞争法进行了修改。目前，修订草案送审稿已由国务院法制办公室公布，正在征求社会各方面意见。

   据国家工商总局透露，2014年，该局组织高校专家、从事法律实务的律师和部分地方工商局组成8个课题组，对现行反不正当竞争法修订中的重要问题进行了深入研究，多次召开修订工作研讨会和座谈会。2015年，工商总局又多次召开修订工作研讨会和座谈会听取专家学者、地方工商和市场监管部门等各方意见，书面征求了国家发展改革委、商务部等38个国务院部委意见。在深入调研和广泛征求意见的基础上，最终形成了目前的修订草案送审稿。

   据中国商报记者了解，此次修改内容共涉及现行法33条中的30条，其中删除7条，新增9条，共35条。首先被修改的是“经营者”的界定。根据现行反不正当竞争法，经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。修订稿则将经营者概念修订为“从事或者参与商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”，扩大了调整范围，与反垄断法的有关规定基本一致。

   考虑到现行的反不正当竞争法与反垄断法、商标法和广告法等法律有法条交叉重复现象，且多个部门都有管辖权，不正当竞争行为的认定标准和处罚尺度并不统一。送审稿对此明确，工商行政管理部门对不正当竞争行为具有一般管辖权，相关部门也可依照法律、行政法规的规定进行监督检查。

   在与其他相关法律的衔接上，如在衔接商标法方面，送审稿针对将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众并造成市场混淆的不正当竞争行为进行了规制；采用“概念加列举”的方式明确商业贿赂概念及典型的商业贿赂行为，以利于正确区别商业贿赂和经营者之间的利益折让，鼓励和促进公平竞争；补充完善了商业秘密案件的举证责任规定等。

   在与反垄断法相衔接方面，删除了公用企业限制竞争行为、搭售行为、低于成本价销售行为、行政性垄断行为等规定。

   考虑到经济发展情况以及借鉴新出台或者新修订法律有关法律责任的规定，送审稿加重了对违法行为的处罚力度。例如，对广受消费者诟病的“傍名牌”现象，送审稿规定，经营者利用商业标识实施市场混淆行为的，最高或罚款100万元。而在现行法律中，此类行为最高处罚金额仅为违法所得的3倍。

   那么，就当前公众较为关注的，诸如打车软件商采用返利补贴策略吸引用户的行为是否属于不正当竞争等问题，送审稿是否对此有所规制呢？

   按照现行反不正当竞争法第十一条的规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”有观点认为，打车软件肯定有其服务成本，如软件开发成本、与相关银行或银联协作应支付的费用等。打车软件的盈利模式如果只是向使用打车软件的乘客、出租车按交易额或交易次数收服务费。那么，打车软件向乘客及司机补贴，就属于低于成本价销售。现行反不正当竞争法与价格法所禁止的低于成本价倾销，不仅包括销售方在其成本之下销售商品或服务，也包括销售方白送商品或服务，以及不仅白送商品或服务还倒给补贴的情形。

   值得注意的是，经常被拿来作为评判是否构成反不正当竞争行为的现行法律第十一条“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”，在送审稿中被删去，取而代之的是一条“兜底”条款，即“经营者不得实施其他损害他人合法权益，扰乱市场秩序的不正当竞争行为”，此条款规定的其他不正当竞争行为，由国务院工商行政管理部门认定。据悉，该“兜底”条款的设定是考虑到反不正当竞争法保护市场竞争的基础性作用，以及对将来可能出现的新型不正当竞争行为进行规范。纵观国际上大多数国家的反不正当竞争法，都有能够概括全部不正当竞争行为一般特征的专门条款。

   其实，除打车应用软件外，当前很多互联网商业模式都不同程度地建立在免费或部分免费的基础上。不仅现在的通用搜索无一不是免费，其他互联网工具如QQ、微信等也都是免费。在打车软件、外卖网站的“烧钱”大战中，都出现过巨额补贴，甚至有白吃白乘还能赚差价的盈利攻略，而对这些营销策略是否构成不正当竞争的认定也是非常复杂的。

   基于此，政府的监管理念和手段如何适应并解决互联网新问题，以及如何贯彻服务型政府理念、完成以服务目的实施监管手段的行政改革，无疑将是考验管理智慧的试金石。