承德露露“三会一层”忠实勤勉责任遭拷问

    3亿无形资产一直与前控股股东“共享”至今

    承德露露“三会一层”忠实勤勉责任遭拷问   

    □ 本报记者 谢 静

   控股股东与上市公司在商标权方面的关系可谓是错综复杂：控股股东可能将商标作为套现工具；也可能用作争夺上市公司控制权的有力武器；当上市公司遇到运营危机时，商标甚至还能起到力挽狂澜的作用。

   承德露露的原控股股东则是鱼与熊掌兼得，不仅从商标转让中获利套现3亿多元，商标转让后还持续使用其高达4年之久。

   《证券日报》记者致电承德露露，该公司证券部员工声称公司目前不接受任何采访。同时，该员工还表示，若是公司有接受媒体采访的需要和准备，会主动联系媒体，除非是事情已经明朗，或者类似形象性、广告性和宣传性的事情才会接受媒体采访。

   究竟承德露露能否追回“露露”商标独家使用权？在“露露”商标被侵权的整个事件中谁应为此负上责任？

    两份许可协议或为无效

    原董事长难逃责任追究？

   8月10号，承德露露发现两份与公司之前公告的《无形资产转让协议》不符的协议：《商标使用许可协议》和《企业名称许可协议》。同时，公司发现市场上陆续有侵权产品，对公司正常经营造成了不利影响。

   在经过核查后，承德露露认为：公司前董事长兼控股股东王宝林未执行回避制度、未经过合理授权私自签署合同，是造成公告中所提及问题的直接原因。

   根据承德露露公告，《商标使用许可协议》和《企业名称许可协议》两份协议无效的理由是：两份合同均是公司前董事长王宝林在没有经过董事会、监事会、股东会审议批准的程序，在未经授权情况下签署的协议，明显违反法律、法规及公司制度的规定下签署，属于王宝林的个人行为；公司与露露集团签订的《无形资产转让协议》仍为承德露露与露露集团双方之间有关商标事宜的唯一有效协议。

   同时，王宝林所签署的两份协议直接违反了之前经过严格程序审议批准的《无形资产转让协议》及相关内容；且露露集团向露露股份出具过《承诺函》，承诺在《无形资产转让协议》执行完毕后，不使用《无形资产转让协议》所涉及的“露露”商标、专利、域名、企业及商品条形码等无形资产。

   鉴于上述事实，并经过法律咨询后，承德露露董事会一致认为上述《商标使用许可协议》、《企业名称许可协议》无效。

   这一结论得到了武汉大学法学教授孟勤国的赞成。孟教授在接受《证券日报》记者采访时，特别强调上市公司不同于一般公司，涉及到公司经营重大事宜，应由董事会决议之后方可生效。作为上市公司，如果重大决议未经董事会表决同意，那么不应以上市公司法定代表人签署的理由作为确认合同有效性的依据。

   在孟教授看来，上述两份许可协议是属于公司经营重大决议的范围之内的。因此，其签署应由董事会讨论决定。作为许可协议的受让方，也应该知晓合同的签署是否经过了上市公司董事会的决议通过。另外，鉴于受让方是露露集团，授权方的法定代表人和受让方的法定代表人同为一人，存在了利益相关性，从相关法律规定上来看原董事长王宝林是应该回避的。

   综上所述，孟勤国认为上述两份许可协议，从上市公司角度是可以将其定义为无效的。不仅如此，上市公司还可以追究原董事长的相关责任。

    3亿元购买商标等无形资产

    费用“打水漂”？

   2006年，承德露露是以3.01亿元的代价从露露集团购买了“露露”商标共计127件、专利73项及域名、条形码等无形资产。2008年3月11日，无形资产完成转让过户手续。

   从经济学的角度来讲，所有权是一项排他性的权利，所有者拥有对其处置、使用、转让以及获利的权利。

   但是，无论上述两份许可协议是否有效，三年来露露集团是与承德露露共享“露露“商标使用权的。甚至，露露集团还拥有自行授权其他公司使用“露露”作为企业字号：

   2008年8月，有媒体报道在多家超市里有露露集团凉茶销售的新闻，该篇文章指出“露露集团凉茶”及其“LOLO”商标图案占据了瓶身的显著位置，并指出生产该凉茶的某石家庄厂商是得到了露露集团的授权而生产的。该篇报道还曾指出存在于露露集团与承德露露之间的商标所有权问题。

   有投资者对《证券日报》记者气愤的表示，上市公司花费了3亿元的代价才从露露集团手里获得了商标所有权，反过来，露露集团却鱼与熊掌俱得——以商标获利套现的同时还享有商标使用权。既然不能排他性的使用商标权，那么，上市公司所付的这3亿元岂不是“打了水漂”？

   对于承德露露所付的3亿元无形资产转让费用是否如投资者所指出的那样“打水漂”，孟教授表示：除非当初在签订《无形资产转让协议》时提及到露露集团可以无偿使用“露露”商标，否则公司商标被无偿使用时很可能是构成对上市公司的经济利益损害的。若是上述两份许可协议最终被定义无效的话，上市公司和露露集团都将分别为此承担责任。进一步的，上市公司还可以进一步追究董事会和高管的责任。

    那么中小投资者是否可以向上市公司追究责任呢？

   孟教授表示，目前的损失还表现在上市公司的损失上，事件还未引起股价大幅波动从而引致中小投资者损失。另外，上市公司已经开始追究责任，所以谈不上代为诉讼问题。

    独立董事年薪10万

    却未尽忠实勤勉责任？

   时隔三年，承德露露才开始追究商标权被侵权事件。难道这么长时间以来，上市公司“三会一层”均无人得知相关事件？

   《证券日报》就此事采访了北京长安律师事务所律师梁学军，他表示：依据我国公司法的相关规定，公司董事及高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，董事及高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

   目前所公开的资料显示，承德露露的原董事长王宝林在知道上市公司与大股东露露集团签订《无形资产转让协议》后，作为上市公司董事长，将商标等许可权授予露露集团使用。在某种程度上，他涉嫌违反了公司法规定的高管忠实和勤勉义务，应承担一定的法律责任。

   至于承德露露其他高管、独董、监事是否应承担责任，梁律师表示还要具体分析：在上市公司工作过程中，需要从“三会一层”的相关人员是否知悉情况、是否在其职责范围之内、是否有义务维护上市公司权利范围之内等诸多情况来看待。但仅仅从理论上来说，承德露露高管等相关人员忠实和勤勉义务履行的或许还不到位。

   公开资料显示，承德露露的独立董事年薪10万。这在诸多上市公司的独立董事薪酬中，已算是较高水平。可惜，高薪酬的独立董事却难逃“失察”责任：

   孟勤国教授表示，董事会及管理层应就此事承担“失察”责任。同时，上市公司亦不能以不知情的理由来推卸责任——作为公司董事、特别是独立董事应该主动去了解是否存在相关侵权行为。至少，公司的“三会一层”难以推卸不够勤勉的责任。