质监局是否可以查处本案钢筋

    案情回顾

　　《中国质量技术监督》2014年第7期“抛砖引玉”栏目刊登的《个人生产热轧带肋钢筋怎么处理》介绍了这样一起案例：2014年5月的一天，Z县质监局接到举报，在Z县某镇一村庄内有人非法生产热轧带肋钢筋。Z县质监局稽查人员及时赶到了现场，在现场的加工点内发现有已经生产的成品热轧带肋钢筋。经调查确认：该加工点为本村村民张某投资所建，没有申办营业执照，未取得热轧带肋钢筋的生产许可证，2天前开始生产热轧带肋钢筋，共生产热轧带肋钢筋6吨，产品没有销售。在案审会上，案审人员对这个案件如何处理产生了三种不同意见。本案到底该如何处理呢？

　　文章刊登后，各地读者纷纷来稿阐述自己的观点和看法，其中几种观点相对集中，现将部分读者的观点摘编刊登，并将有关专家的说法附后，仅供参考。

　　>>同意第一种意见

　　新疆伊宁县质监局范娜娜、古丽、河北省藁城市质监局李波强、新疆巩留县质监局拉茨燕、李贤、福建省清流县质监局林晓锋、新疆霍尔果斯口岸质监局周英姿、王耀苒认为：

　　我们同意第一种意见，理由如下：

　　因为《工业产品生产许可证管理条例》第四条规定在中华人民共和国境内生产、销售或者在经营活动中使用列入目录产品的应遵守本条例。所以其中说明了只要是生产者就必须遵守本条例。因张某未经许可的情况下生产热压带肋钢筋，违反了《工业产品生产许可证管理条例》第五条:“任何企业未取得生产许可证不得生产列入目录的产品”的规定，应依据《工业产品生产许可证管理条例》第四十五条:“企业未依照本条例规定申请取得生产许可证而擅自生产列入目录产品的，由工业产品生产许可证主管部门责令停止生产，涉及违法生产的产品，处违法生产产品货值金额等值以上3倍以下的罚款，有违法所得，没收违法所得，构成犯罪的，依据追究刑事责任”的规定，对张某进行处罚是正确的。

　　>>同意第二种意见

　　四川省质监局法规处熊敏认为：

　　我同意第二种意见，理由如下：

　　（一）本案中的相对人张某不是适格的行政处罚对象。

　　行政处罚对象的认定，是以相对人负有行政法上义务，而未尽该项义务为根本的衡量与判断标准。一是张某的法律地位只能是“公民”或者“个人”，不是个体工商户更不是其他组织或者企业。《个体工商户条例》第二条规定，有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。张某没有申办营业执照，因此，其不符合个体工商户的构成要件。二是张某不负有行政法上无证生产的禁止性义务。《工业产品生产许可证管理条例》第五条规定:“任何企业未取得生产许可证不得生产列入目录的产品。任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录的产品”。以上规定说明条例中对“个人”无证生产行为没有明确的禁止性规定。所以，质监部门不能依据《工业产品生产许可证管理条例》对张某进行处罚。

　　（二）质监部门无职权适用《无照经营查处取缔办法》对张某进行处罚。《无照经营查处取缔办法》第四条明确规定应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为，由工商行政管理部门依照本办法的规定予以查处。虽然该条第二款规定质检等许可审批部门亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。但该条款明显是对指引质检部门可以根据其他法律、法规赋予的职责进行查处，而不是根据《无照经营查处取缔办法》来查处违法行为。

　　综上，相对人张某没有取得营业执照从事经营活动，属于无照经营行为，应移交工商部门处理。但如果能够取得张某对其生产的热轧带肋钢筋的销售合同，或者查出买受人并取得买受人供述和张某供述一致承认已经达成销售协议的证据，本人认为，质监部门可以认定张某违法销售未取得生产许可证的列入目录的产品，并适用《工业产品生产许可证管理条例》对张某进行处罚。

　　>>同意第三种意见

　　福建省尤溪县质监局吴方扬、新疆伊宁县质监局闫康、蔡文、韩金涛、河北省唐山市曹妃甸区质监局张春艳、福建省漳平市质监局陈巧珊、新疆巩留县质监局刘振辉、河北省涉县质监局杨涛、湖北省孝感市产品质量监督检验所王碧波、河北省石家庄市质监局新华区分局王鹏认为：

　　我们支持第三种意见，理由如下：

　　1．质监部门对张某的行为有权进行处罚。《无照经营查处取缔办法》第四条第二款规定，对于未取得许可审批手续而从事无照或超范围经营的行为，公安、国土资源、建设、文化、卫生、质检、环保、新闻出版、药监、安全生产监督管理等许可审批部门亦应当依照法律、法规赋予的职责予以查处。因此，质监部门对张某的行为有权进行处罚。只是需要注意在调查处理时，应当搞清楚该行为是否已经由有关部门正在调查处理，如果有，就应当根据“一事不再罚”的原则与有关部门进行沟通或者将案件依法移交。

　　2．在适用法规上，虽然《工业产品生产许可证管理条例》优于《无照经营查处取缔办法》，但是由于张某没有申办营业执照，因此他不属于企业或者个体工商户，只能算为个人。《工业产品生产许可证管理条例》只对企业和个体工商户做出了规定，因此质监部门不适用于该条例对其进行处罚。应当按照《无照经营查处取缔办法》第十七条的规定：许可审批部门应当依照本办法第十四条、第十五条、第十六条的规定处罚。

　　>>三种意见均不妥

　　山东省德州市德城区质监局王洪革、河北省井陉县质监局董建芳、康萃田、湖北省老河口市质监局张志勇认为：

　　我们认为所述意见均有不妥，应使用《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》（以下称“特别规定”）进行处理，理由如下：

　　一是“特别规定”调整的范围包括热轧带肋钢筋。根据《关于<国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定>若干问题的实施意见》［国质检发【2007】454号（以下称“454号文”)］规定，“特别规定”适用的产品范围第5项中明确指明，包括有“建筑钢材”产品，也就是说，该规定的管理范围包含“钢筋”。

　　二是“特别规定”的法律效力高于一般的行政性法规。“特别规定”第二条规定：对产品安全监督管理，法律有规定的，适用法律规定；法律没有规定或者规定不明确的，适用本规定。因此，“454号文”规定：特别规定的效力低于法律，高于一般性行政性法规，对于无证生产行为，特别规定要优于《工业产品生产许可证管理条例》和《无照经营查处取缔办法》。而且，“特别规定”施行于2007年，《工业产品生产许可证管理条例》施行于2005年，《无照经营查处取缔办法》施行于2003年，根据后法优于前法的规定，对于无证生产钢筋的处理，优先使用“特别规定”。

　　三是应该使用“特别规定”第三条处理。个人生产热轧带肋钢筋的行为违反了该条第一款：“生产经营者应当对其生产、销售的产品安全负责，不得生产、销售不符合法定要求的产品”。生产经营者包括了“个人”，依据该条第四款处罚：“依法应当取得许可证照而未取得许可证照从事生产经营活动的，由农业、卫生、质检、商务、工商、药品等监督管理部门依据各自职责，没收违法所得、产品和用于违法生产的工具、设备、原材料等物品，货值金额不足1万元的，并处10万元罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下的罚款；构成非法经营罪的，依法追究刑事责任”。

　　综上，该案应该使用“特别规定”进行处理，文中所述观点均不妥。

　　《中国质量技术监督》2014年9月刊