本案的转包及未采取防护措施是否违法

　　案情回顾

　　《中国质量技术监督》2014年第3期“抛砖引玉”栏目刊登的《电梯安装缺防护该怎么处理》介绍了这样一起案例：2013年11月12日，A县质监局接到举报，在A县某小区一商品房电梯安装过程中有一安装工人坠入电梯井道身亡。A县质监局安全监察人员和稽查人员及时赶到了现场，经调查，现场安装负责人谢某是B市某电梯安装公司临时聘请的，无用工协议、无聘书，B市某电梯安装公司在办理完该商品房电梯安装告知后，与谢某达成口头协议，将该商品房电梯安装工程转包给谢某，由谢某组织社会上人员共计6人进行安装，经查谢某和这6名安装人员均有有效特种作业人员证书，在安装过程中，由于未事先在电梯层门预留孔采取必要的安全防护措施，致一名安装人员自11层层门预留孔坠入井底身亡。在案审会上，案审人员对这个案件如何处理产生了三种不同意见。本案到底该如何处理呢？

　　文章刊登后，各地读者纷纷来传真和邮件阐述自己的观点和看法，其中许多观点都讲得很有代表性。现将部分读者的观点摘编刊登，并将有关专家的说法附后，仅供参考。

　　>>同意第一种意见

　　新疆伊宁县质监局范娜娜、孟庆香认为：

　　我们同意第一种意见，理由如下：

　　B市电梯安装公司将电梯安装工程转包给谢某进行安装，违法了《特种设备安全监察条例》。我们认为应依据《特种设备安全监察条例》第八十二条第四款：“伪造、变更、出租、出借、转让许可证书”对B市电梯安装公司进行处罚。

　　>>同意第二种意见

　　湖北省孝感市产品质量监督检验所王碧波、福建省清流县质监局李根基认为：

　　我们同意第二种观点。理由是：

　　B市某电梯安装公司办理了该商品房电梯安装告知，从法律层面来看，谢某的安装行为实质上是B市某电梯安装公司的安装行为。

　　本案存在两个过失：一是B市某电梯安装公司对谢某安装队的安装行为未进行有效监督；二是谢某安装队未事先在电梯层门预留孔，采取必要的安全防护措施。

　　在承担责任方面，B市某电梯安装公司应先承担第二种意见的行政责任，然后B市某电梯安装公司可向谢某安装队的过失行为向谢某追究其责任。对安装人员死亡可按照一般事故进行处理。

　　>>同意第三种意见

　　湖北省老河口市质监局高辉、新疆伊犁州奎屯市质监局韩玲、福建省漳平市质监局陈青林、河北省涉县质监局杨涛、江苏省泰州质监局城区（海陵）分局唐宏明、新疆伊宁县质监局韩金涛、闫康认为：

　　我们同意第三种意见，理由如下：

　　一是B市某电梯安装公司利用本公司的合法资质获得某小区一商品房电梯安装工程，后又转包给谢某安装团队进行安装，B市某电梯安装公司与谢某临时组成的安装团队无用工协议，无聘书。依据《特种设备安全监察条例》第十七条之规定：电梯的安装、改造、维修，必须由电梯制造单位或者其通过合同委托、同意的依照本条例取得许可的单位进行。B市某电梯安装公司的这种办理完告知后的转包给无安装资质人员进行安装的行为涉嫌出租、转让电梯安装许可证书。应当依据《特种设备安全监察条例》第八十二条进行处罚。

　　二是该案中现场安装负责人谢某及6名安装人员虽持有效特种设备作业人员证书，但并无特种设备安全监督管理部门的许可资质。在安装过程中也未事先在电梯层门预留孔采取必要的安全防护措施，导致人员身亡。违反了《特种设备安全监察条例》第十四条锅炉、压力容器、电梯、起重机械、客运索道、大型游乐设施及其安全附件、安全保护装置的制造、安装、改造单位，以及压力管道用管子、管件、阀门、法兰、补偿器、安全保护装置等（以下简称压力管道元件）的制造单位，应当经国务院特种设备安全监督管理部门许可，方可从事相应的活动之规定。应依据《特种设备安全监察条例》第七十五条之规定，对谢某进行处理。

　　>>三种意见均不妥

　　沈阳军区锅炉检验所王晓东、林连军认为：

　　2014年第三期《电梯安装缺防护该怎样处理》一文中对此事提出了三种处理意见，笔者与其有着截然不同的意见，理由如下：

　　1．B市电梯安装公司与谢某的转包关系不成立，不具法律效力。理由是谢某是B市电梯安装公司的临时聘请人员（无用工协议、无聘书，属事实用工），电梯安装公司在办理完电梯安装告知后，应该是承包或分包给谢某，代表公司组织安装施工，而非转包。因此依据《特种设备安全监察条例》第八十二条（4）仿造、变造、出租、出借、转让许可证书等关系不成立。谢某与B市电梯安装公司的用人关系，包括谢某临时招聘的6人未签订劳动合同虽然违法，但属劳动合同纠纷，应归劳动与社会保障部门负责。

　　2．该案例责任主体应是B市电梯安装公司。依据《特种设备安全监察条例》第十八条：电梯井道土建工程必须符合建筑工程质量要求，电梯安装施工过程中电梯安装单位应当遵守施工现场安全生产要求，落实现场安全保护措施。B市电梯安装公司没有尽到上述职责应依据此条和《特种设备安全监察条例》第九十条作为处理的依据。

　　3．电梯制造单位负有连带责任。依据《特种设备安全技术监察条例》第十九条：电梯的制造、安装、改造、维修活动，必须严格遵守安全技术规范的要求。电梯制造单位委托或者同意其他单位进行电梯安装、改造、维修活动的，应当对其安装、改造、维修活动进行安全指导和监控。电梯的安装、改造、维修活动结束后，电梯制造单位应当按照安全技术规范的要求对电梯进行校验和调试，并对校验和调试的结果负责。虽然本文中未提及电梯制造单位参与这个工程项目，但属事实默许，因此负有连带责任。

　　4．根据《特种设备安全监察条例》第十八条：电梯安装施工过程中，电梯安装单位应当服从建筑施工总承包单位对施工现场的安全生产管理……A县某小区房屋开发商对电梯施工没有尽到现场安全生产管理职责，因此，负有相关连带责任。

　　福建省尤溪县质监局吴方扬认为：

　　本人认为三种意见均不妥。理由如下：

　　根据案情介绍和总局第115号令《特种设备事故报告和调查处理规定》第八条第三项的规定，电梯安装作业人员因劳动保护措施缺失或者保护不当而发生坠落的情形不属于特种设备事故，但属于安全生产一般事故，根据《生产安全事故报告和调查处理条例》第十九条的规定，应由A县人民政府负责调查处理。因此，对本案中当事人(B市某电梯安装公司和谢某)的处理，应根据《生产安全事故报告和调查处理条例》第四章中事故处理的有关规定进行。

　　《中国质量技术监督》2014年5月刊