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■文/吴庆丰
【案情简介】>>>>>>>>>>>>>>>>>>>
LC生物工程公司（以下简称“LC公司”）是一家主要从事营养强化剂等新资源食品生产经营的高新技术企业。2012年6月18日，NT质监分局在对LC公司开展专项检查过程中，在该公司原料库内发现168瓶标示为“分析纯”级的无水乙酸钠化学试剂（500g/瓶），试剂瓶身及外包装箱标签均清晰明示：“仅用于工业用途，非用于人类食品和动物饲料的添加剂或原料”；在该公司GMP车间内发现200kg（500g/袋）包装完好的γ-氨基丁酸新资源食品。因LC公司涉嫌使用化学试剂生产食品，NT质监分局于6月20日决定立案调查。经查证实，LC公司违法使用32瓶标示为“分析纯”级的无水乙酸钠化学试剂共生产γ-氨基丁酸新资源食品200kg，货值金额20000元，未销售。
NT质监分局对该案审理后认为，LC公司的行为违反了《食品安全法》第二十八条第（一）项、第四十六条之规定，依据《食品安全法》第八十五条、《行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项之规定，依法作出没收违法产品，没收库存“分析纯”级化学试剂，并处货值金额7.5倍的行政处罚。LC公司在规定期限内履行了处罚决定。
【案件分析】>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>
新资源食品生产加工过程有别于普通食品，存在着技术新颖性，工艺复杂性的特点。LC公司主要负责人在接受调查取证的过程中提出了4点申辩理由：
1．γ-氨基丁酸是食品添加剂。LC公司认为，γ-氨基丁酸不是直接供人食用的，而是在食品工业中添加使用的，因此，实质上属于食品添加剂。根据国家卫生行政管理部门相关公告，在一定条件下，食品添加剂生产过程中允许使用化工原料参与反应。
2．菌种培养不属于食品生产过程。LC公司认为，“分析纯”级无水乙酸钠是γ-氨基丁酸生产过程中菌种培养环节发酵使用的，这一过程应类似畜牧养殖，有别于一般意义上的食品生产过程。
3．客观上没有危害结果。LC公司认为，企业虽已取得γ-氨基丁酸生产许可资质，但目前仍处于工艺稳定阶段，没有经营性生产销售行为。涉案产品仅临时存放于GMP车间内而非成品库，且已自检发现不符合企业内控标准，未出厂销售，行为没有社会危害性。
4．主观上没有违法故意。LC公司认为，使用“分析纯”是在产学研合作项目中，某高校提供的技术方案，“分析纯”级无水乙酸钠试剂的价格高于食品添加剂无水乙酸钠，因此企业没有违法恶意，并且“分析纯”级无水乙酸钠的纯度要高于食品添加剂无水乙酸钠，因此更加安全。
针对LC公司的申辩，NT质监分局认为：
1．γ-氨基丁酸是食品而非食品添加剂。虽然γ-氨基丁酸在使用方式上同食品添加剂类似，但国家既然将其作为新资源食品申报，纳入食品生产许可制度管理，就应当按照食品监管的法律法规和标准执行。LC公司关于γ-氨基丁酸是食品添加剂，可以使用化工原料的认识是错误的。
2．使用食品添加剂级别无水乙酸钠有法定要求。根据GB2760-2011《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》规定，食品添加剂乙酸钠是一种合法的食品添加剂，允许在γ-氨基丁酸发酵工艺中作为螯合剂使用。同时，国家已对食品添加剂无水乙酸钠实施生产许可管理，虽然涉案的“分析纯”级无水乙酸钠产品也已取得工业产品生产许可证，但是在食品生产加工过程中只允许使用符合食品安全国家标准的食品添加剂无水乙酸钠。
3．菌种培养是γ-氨基丁酸整个工艺流程的关键环节。LC公司的菌种培养并不是简单地在菌种室内进行，而是一直延续到生产车间中一、二级种子罐、发酵罐中的培养过程，这显然属于食品生产过程的一环，并非是独立存在菌种培养过程。
4．非法添加的违法行为已经成立。涉案γ-氨基丁酸食品虽未入成品库且自检不合格，但不能因此规避非法使用化学物质生产食品的法律责任。《食品安全法》对非法添加行为的法律责任属于“行为罚”，只要生产加工过程中存在非法添加的行为就构成违法，违法产品最终状态、产品是否入库或销售等问题，仅事关货值金额和违法所得计算等细节问题，不影响对违法行为的定性。所以，LC公司的申辩缺乏法律依据。
当然，NT质监分局案件承办机构在对LC公司行为定性问题上，也形成了两种不同意见。一种意见认为：LC公司的行为符合《食品安全法》第二十八条第（二）项关于“添加食品添加剂以外的化学物质生产食品”禁止性规定的情形，应适用《食品安全法》第八十五条第（一）项规定处罚；另一种意见认为，LC公司的行为符合《食品安全法》第四十六条关于“食品生产者应当依照食品安全标准关于食品添加剂的品种、使用范围、用量的规定使用食品添加剂”的规定，应当依据《食品安全法》第八十六条第（三）项规定处罚。
NT质监分局审理后认为，按照第一种意见处理更为准确。卫生部于2011年7月22日公布的《关于亚硝酸钾等27个食品添加剂产品标准的公告》（卫生部公告2011年第19号），明确了《食品添加剂乙酸钠》指定标准。标准规定了乙酸钠含量≥98.5%，重金属（以Pb计）/(mg/Kg)≤10,砷（以As计）/(mg/Kg)≤3；而国家标准GB/T694-1995《化学试剂无水乙酸钠》规定了“分析纯”级乙酸钠含量≥99.0%，重金属（以Pb计）限量为0.001%，对砷（以As计）未作出任何限制性规定。
由此可见，食品添加剂乙酸钠关注的是“安全”，化学试剂无水乙酸钠关注的是“纯度”，因此，不能得出“分析纯”级必然高于“食品添加剂”级的论断，两种产品虽然分子式相同，但产品性质不同、法律属性不同。
【查办启示】>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>
由于本案涉及“食品生产非法添加”，案件性质较为敏感，作为质监部门必须依法查处。同时，LC公司是地方政府新近引进的重大生物工程项目，必须在合法的基础上通盘考量个案情况，稳妥合理地处理，支持地方经济发展。所以，NT质监分局采取了这样一些做法：
1．高效联动措施迅速。NT质监分局食品监管人员发现案情后，当即启动了应急联动机制，稽查执法人员30分钟内赶赴现场，第一时间取得了涉案产品生产指令单、生产添加记录等关键证据，对涉案产品及库存添加物质采取了扣押行政强制措施，避免了危害后果发生和扩大。
2．执法约谈消减矛盾。针对LC公司负责人前期情绪激动、多方抗辩的问题，NT质监分局主要领导亲自带队上门约谈，宣讲法律政策，言明厉害轻重，同时全面听取企业申辩，解决企业后顾之忧，为执法人员深入开展调查取证营造了良好氛围。
3．积极请示争取支持。针对新资源食品生产工艺复杂，添加行为一时难以定性，货值金额难以确定等问题，NT质监分局积极向省、市局法规、稽查和食品等业务处室请示、汇报和沟通，进一步理清了办案思路，明确了调查重点，为成功查办案件奠定了扎实基础。
4．中限报送规范裁量。案件承办人根据NT区质监分局“依法办案内控规则”的规定，原则上居中报送处理建议，同时列明可能影响处罚裁量的主要情节和理由，供案审委斟酌。案审委在审理案件时，以处罚幅度的中线为基准，结合案件特定情节、手段、后果，依据《江苏省质量技术行政处罚裁量细则》作出合法、合理的处理决定。此举既杜绝了执法人员滥用权力，规范了执法行为，又保护了案件承办人员，降低了执法风险。
5．政府协调稳妥处置。根据国家质检总局《关于依法严惩食品生产加工违法添加行为的规定的通知》（国质检执〔2011〕328号）文件精神，对LC公司的违法行为应当按照《食品安全法》第八十五条规定的上限处罚，并没收生产设备、产品及原料，吊销生产许可证。涉嫌犯罪的，需移送公安机关进一步处理。但综合案情，LC公司系地方政府新引进高新技术企业，客观上未形成危害后果，主观上受高校技术专家误导，确无违法恶意。公司生产设备价值几千万，若处上限处罚并没收设备，则会给企业造成毁灭性的打击，有违行政处罚比例原则。但如果不严格执行文件规定，又存在潜在的渎职风险。考虑到这种情况，NT质监分局按照地方政府对食品安全负总责的原则，提请管委会召集区检察院、公安局、食安办等相关部门机构，对案件涉及的处罚幅度、设备没收问题、司法移送等问题进行了全面讨论，并形成正式的《会议纪要》入卷，合理规避了履职风险。
6．行政指导长效管理。NT质监分局作出行政处罚后，并未简单地案结事了，而是按照“执法有力，监管到位，服务全过程”的履职原则，由局主要领导带队组成行政指导服务小组，深入企业开展中层以上管理人员法律法规宣传，帮助梳理食品安全隐患风险点，指导优化质量安全保证体系，有效地把处罚、监管、指导和服务四者有机统一起来，形成了确保食品安全底线的长效管理机制，赢得了政府的认可和企业的尊重。
【延伸思考】>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>>
NT质监分局非常圆满地办理了本案，取得了良好的法律效果和社会效果。但是如果我们拓展一下思路，本案还是有一些值得我们深入思考的地方：
1．食品加工菌种培养的定性。LC公司使用生物工程法生产γ-氨基丁酸食品过程中，需要依靠一种称为“希氏乳杆菌”的细菌发挥酶解作用。希氏乳杆菌在独立菌种室培养以及参与发酵酶解过程中都使用了“分析纯”级无水乙酸钠化学试剂。问题是，食品生产加工过程是否包含菌种独立培养的环节？对独立菌种培养过程中使用“分析纯”级无水乙酸钠化学试剂的行为当如何定性？
2．添加物原料等级的认定。LC公司履行处罚后对《γ-氨基丁酸》企业标准进行了修订，并经省卫生行政部门备案。该标准中对菌种培养环节的无水乙酸钠使用原则表述为“原则上使用食品级原料，因工艺需要或特殊原因可以使用更高等级的物质，如分析纯级、医药级”。（标准甚至规定，菌种的培养基原料可以使用工业级。）如前述分析，“分析纯级”和“食品级”的无水乙酸钠产品执行不同的标准，有不同的指标特性和用途，受不同的许可证实施细则调整。把“分析纯级”认定为高于“食品级”，依据何在？
3．违法产品货值金额的计算。NT质监分局委托价格认证中心对涉案产品进行了成本核算。假如当时仅发现LC公司在生产线上使用“分析纯”级无水乙酸钠化学试剂，但还没有形成产品，则如何确定计算货值金额实施行政处罚？
4．行政许可审查的预防功能。经了解，无水乙酸钠是LC公司采用生物工程法生产γ-氨基丁酸食品的重要添加物。假如在LC公司没有隐瞒事实的情况下，许可审查人员没有发现该公司使用“分析纯”级无水乙酸钠化学试剂的问题，许可部门作出了行政许可，那么LC公司是否可以提出合理抗辩？
5．违法行为刑事责任的衔接。假如LC公司生产的产品是食品添加剂，并且NT质监分局能够证明LC公司违规添加化学试剂后导致产品重金属残留超标，那么在符合刑事犯罪其他构成要件的情况下，生产有毒有害食品添加剂能否够构成《刑法》第一百四十四条规定的“生产有毒有害食品罪”？
（作者单位：江苏省南通市质监局开发区分局）
《中国质量技术监督》2013年3月刊
京公网安备 11010502031058号
