一起食品违法案件定性及法律适用的分析

不合格项目不同 适用法律也不同

—— 一起食品违法案件定性及法律适用的分析

    【案  情】

    根据监督抽查计划，某县质监局于2011年8月10日对该县甲食品有限公司2011年8月2日生产的酥性饼干进行抽样送检，经市产品质量检验所检验，结果判定为不合格。不合格项目为菌落总数超标，标准要求为≤750cfu／g，实测值为4300cfu／g。经立案调查，执法人员查明甲食品有限公司认可检验结果，不申请复检；该批不合格产品共80箱（5kg／箱），至立案时已全部出厂销售，出厂价为50元／箱，成本价45元／箱，违法所得400元，货值金额计4000元。

    【分  歧】

    对甲食品有限公司上述行为该如何定性并适用法律，县质监局案审人员有以下三种不同意见。

    第一种意见认为：该行为可认定为生产的酥性饼干以不合格产品冒充合格产品，违反了《产品质量法》第三十二条：“生产者生产产品，……不得以不合格产品冒充合格产品”的规定，依据《产品质量法》第五十条规定予以行政处罚。

   第二种意见认为：该行为可认定为生产不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准的酥性饼干，违反了《产品质量法》第二十六条：“生产者应当对其生产的产品质量负责。产品质量应当符合下列要求：（一）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准……”的规定，依据《产品质量法》第四十九条规定予以行政处罚。

   第三种意见认为：该行为可认定为生产致病性微生物含量超过食品安全标准限量的酥性饼干，违反了《食品安全法》第二十八条：“禁止生产经营下列食品：……（二）致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品”的规定，依据《食品安全法》第八十五条规定予以行政处罚。以上哪一种意见更符合法理是正确的呢？

    食品菌落总数超标，能否按照《食品安全法》第二十八条和第八十五条规定进行处罚？

   《食品安全法》第八十五条规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……（二）生产经营致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品……；”菌落总数是指在一定条件下（如需氧情况、营养条件、pH、培养温度和时间等）每克（每毫升）检样所生长出来的细菌菌落总数。即国家标准规定，在需氧情况下，37℃培养48h，能在普通营养琼脂平板上生长的细菌菌落总数。所以，厌氧或微需氧菌、有特殊营养要求的以及非嗜中温的细菌，由于现有条件不能满足其生理需求，故其难以繁殖生长。因此，菌落总数并不表示实际所有细菌总数，菌落总数并不能区分其中细菌的种类，所以有时被称为杂菌数，需氧菌数等。菌落是指细菌在固体培养基上生长繁殖而形成的能被肉眼识别的生长物，它是由数以万计相同的细菌集合而成，当样品被稀释到一定程度与培养基混合，在一定培养条件下，每个能够生长繁殖的细菌细胞都可以在平板上形成一个可见的菌落。菌落总数的测定，是用来判定食品被细菌污染的程度及卫生质量，它反映食品在生产过程中是否符合卫生要求，以便对被检样品做出适当的卫生评价。在食品标准里要求检验菌落总数的，一般会同时检验大肠菌群和几种常见的致病菌，如果致病菌没有检出的话，菌落总数超标就不是严重问题，其超标反映了生产过程卫生状况，比如操作人员洗手消毒不彻底，杀菌效果不好，包装材料被污染等都有可能造成菌落总数超标，但一般不会对人体健康造成大的危害。

   由此看来，菌落总数不能算作是一种危害人体健康的物质，与致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质等相比，其危害性相对较小。另外，菌落总数是否属于《食品安全法》第二十八条规定的“其他危害人体健康的物质”，法律至今尚无明确界定，因此，本案不宜认定为生产致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的酥性饼干案，不适用《食品安全法》定性与处罚。

   但本案涉案产品不合格项目毕竟是菌落总数超标，属卫生指标不合格，存在危及人身、财产安全危险的可能，因此，笔者认为，本案第二种意见是正确的，应依据《产品质量法》第二十六条和第四十九条的规定予以行政处罚。而第一种意见的定性也是不够准确的，因为涉案产品的不合格项目是卫生指标，产品质量不符合强制性国家标准要求，并不是一般质量不合格，因此，不能简单认为甲食品有限公司的生产行为是以不合格产品冒充合格产品，不应依据《产品质量法》第三十二条和第五十条规定处罚。

   如果本案涉案产品不合格项目是大肠菌群超标，那又该如何定性与处罚呢？通过查阅有关资料，可知大肠杆菌是一种致病性细菌，是人和许多动物肠道中最主要且数量最多的一种细菌，主要寄生在大肠内。它侵入人体一些部位时，可引起感染，如腹膜炎、胆囊炎、膀胱炎及腹泻等。人在感染大肠杆菌后的症状为胃痛、呕吐、腹泻和发热。感染可能是致命性的，尤其是对孩子及老人，患者可能出现包括严重水泻、带血腹泻、发烧、腹绞痛及呕吐等症状，情况严重时，更可能并发急性肾病，5岁以下的儿童出现该并发症的风险较高，若治疗不当，可能会致命。因此，大肠菌数常作为饮水和食物的卫生标准，比如国家规定，每升饮用水中大肠杆菌数不应超过3个，大肠杆菌在医学上被认为是一种致病性原核生物，也是《食品安全法》所指的一种致病性微生物。由此得知，如果涉案产品不合格项目是大肠菌群超标，那就应将本案定性为生产致病性微生物含量超过食品安全标准限量的酥性饼干，则第三种意见是正确的，应依据《食品安全法》第二十八条、第八十五条规定予以行政处罚。

    （作者单位：福建省漳州市质监局  长泰县质监局）《中国质量技术监督》