擅自使用食品添加物案应视情况具体分析

   2011年第8期的《中国质量技术监督》杂志，刊登了陈永远先生的《生产添加氧化铁黄的魔芋制品该如何处理》一文（以下简称陈文）。在陈文中，对于A市质监局查出的B魔芋制品厂在生产过程中添加氧化铁黄的行为是否构成违法或者涉嫌犯罪，列举了三种截然不同却在当下具有代表性的观点。结合依法严惩危害食品安全犯罪和相关职务犯罪，特别是“打非”活动，对该案如何准确定性和处理，将具有重要的指导意义。

   要正确对本案定性，首先应对氧化铁黄的特性和用途有一个基本的了解。氧化铁黄，简称铁黄。在我国，氧化铁黄在各类混凝土预制件和建筑制品材料、涂料、塑料制品、人造大理石、水磨石、化妆品、纸张、皮革等非食品行业，作为颜料或者着色剂而广泛应用。对于上述用途的氧化铁黄，由于未被列入GB2760-2007《食品添加剂使用卫生标准》，因而不属于食品添加剂，目前禁止在食品生产过程中使用。在欧盟的部分国家，氧化铁黄除用作颜料或者着色剂外，对于符合食药级标准的，则允许在食品和药品中使用。

   基于对氧化铁黄的上述认识，由于陈文的表述不详尽，需要具体分析。在本案中，如果该铁黄产品执行工业产品标准（例如HG等）或执行标准文本中明示该产品用于工业品生产，则可认定为工业原料，属于非食用物质，该案应属于涉嫌构成“生产销售有毒有害食品罪”。但鉴于“没有发现人使用添加氧化铁黄的魔芋制品有任何不良反应”的现实，涉嫌犯罪的证据显属不足。根据《食品安全法》及其实施条例关于食品安全风险评估制度的设计，应由A市质监局层层上报国家质检总局，完成本案中B工厂擅自添加非食品用氧化铁黄风险的来源和性质、相关检验数据和结论、风险涉及范围以及其他有关信息和资料的搜集后，由国家质检总局根据相关法律规定向卫生部提出食品安全风险评估建议进行风险评估。在风险评估期间，为了防止危害后果和犯罪行为的发生，宜首先责令B工厂暂停生产，同时根据2010年9月4日最高法院、最高检察院、公安部、司法部《关于依法严惩危害食品安全犯罪活动的通知》中“对于重大案件，公安机关要加强侦查力量，检察机关、人民法院、司法行政机关要提前介入，对证据甄别、法律适用、辩护代理等工作提出意见和建议”的要求，可以提前与相关部门进行沟通，取得理解与支持，固定其他相关证据，为案件移送做好准备。

   如果该氧化铁黄执行国际标准且属于食品类标准（例如CAC、EN等），同时鉴于欧盟的部分国家允许在食品和药品中使用的情形，根据卫生部《食品添加剂新品种管理办法》第二条“食品添加剂新品种是指：（一）未列入食品安全国家标准的食品添加剂品种；（二）未列入卫生部公告允许使用的食品添加剂品种；（三）扩大使用范围或者用量的食品添加剂品种”的规定，则应积极指导该企业提供以下资料，向卫生部提出食品添加剂新品种备案申请：（一）添加剂的通用名称、功能分类，用量和使用范围；（二）证明技术上确有必要和使用效果的资料或者文件；（三）食品添加剂的质量规格要求、生产工艺和检验方法，食品中该添加剂的检验方法或者相关情况说明；（四）安全性评估材料，包括生产原料或者来源、化学结构和物理特性、生产工艺、毒理学安全性评价资料或者检验报告、质量规格检验报告；（五）标签、说明书和食品添加剂产品样品；（六）其他国家（地区）、国际组织允许生产和使用等有助于安全性评估的资料。如果是首次进口的，还应当提交出口国（地区）相关部门或者机构出具的允许该添加剂在本国（地区）生产或者销售的证明材料和生产企业所在国（地区）有关机构或者组织出具的对生产企业审查或者认证的证明材料。待卫生部审批后可以使用。当然，在未获得批准前，不得继续使用。究其违法性质，在此情形下，应属于一般违反食品添加剂行政管理的违法行为，而不属于涉嫌生产有毒有害食品罪，依照相关的行政管理法律、法规进行行政处罚即可。

   至于陈文中的第一种观点B厂不构成涉嫌生产伪劣商品罪有待商榷。在本案中，B工厂可能涉嫌的犯罪有两个：即生产不符合安全标准食品罪和生产、有毒、有害食品罪。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》，生产不符合安全标准的食品罪的立案标准为：（一）含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的有害细菌的；（二）含有可能导致严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的超标准的其他污染物的。而在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，应以涉嫌生产有毒、有害食品罪予立案追诉。两罪的区别在于：一是犯罪对象不同。生产有毒、有害食品罪生产的是掺入有毒、有害的非食品原料的食品；而生产、销售不符合卫生标准食品罪的犯罪对象只是未达到食品卫生标准的食品，该食品中未掺入有毒、有害的非食品原料。二是客观方面不同。生产有毒、有害食品罪须具有在生产、销售的食品中掺入有毒、有害非食品原料的行为；而生产、销售不符合卫生标准食品罪尽管也掺入有毒、有害物质从而造成食品不符合卫生标准，但加入的物质仍然是食品原料，只不过是变质、腐败或被污染了。

   综上分析，本案中B工厂如果在食品中添加的是非食用的氧化铁黄，涉嫌构成的犯罪应为生产有毒、有害食品罪，而不是生产不符合安全标准的食品罪，更不是生产伪劣商品罪。因为生产伪劣商品罪是生产有毒、有害食品罪和生产不符合安全标准的食品罪的类罪名。

    （作者单位：河北省质量技术监督局审查事务中心）《中国质量技术监督》