能否确定物业公司是供水经营者

    案情回顾

    《中国质量技术监督》2010年第3期“抛砖引玉”栏目刊登的《物业公司收取水损耗费是否合法》介绍了这样一起案例：某市质监局接到群众联名投诉，称其所居住小区的物业管理公司向住户收取水损耗费用。执法人员首先对投诉人及其小区内的其他部分住户进行了调查取证，搜集了该物业公司收取水损耗费用的确凿证据。随后执法人员对该物业公司进行调查，经调查得知，该小区目前尚未实现水费抄表到户，执行的是二次供水模式——居民们根据分户表向物业公司缴纳水费，然后物业公司根据小区总表向自来水公司缴纳小区总水费。由于小区水管网庞大，分户表读数之和总是小于小区总表的读数，且远远超出了正常水损的数值范围，这部分非正常水损自来水公司是不会承担的，只能由物业公司承担，于是该物业公司就将这部分非正常损耗转嫁到了住户身上。执法人员随后对自来水公司进行调查，得知自来水公司与该物业公司签订了供水合同，但并未委托该物业公司向住户收取水费，更未委托收取水损耗费用。执法人员调查完毕后，将案件提交局案审会，拟依据《山东省计量条例》第四十七条第一款第四项的规定对物业公司进行行政处罚。但案件审理人员对于该物业公司是否属于上法所指的“供水经营者”问题出现了两种不同意见，本案到底该如何处理呢？

   文章刊登后，各地读者纷纷来信来电阐述自己的观点和看法，其中许多观点都讲得很有代表性。现将部分读者的观点摘编刊登，并将有关专家的说法附后，仅供参考，希望能对您的行政执法工作有所帮助。

    同意第一种意见

    河北省东光县质监局姜淑华、新疆巩留县质监局李成林、拉茨燕、山西省安泽县质监局张爱廷、新疆伊犁哈萨克自治州新源县质监局尹家鹏、山东省济南市质监局平阴分局张梦娇、福建省漳州市质监局吴振祥、苏天祥、新疆奎屯——独山子石化工业园质监局段雪平认为：

   我们认为第一种意见正确。即“该物业公司不属于供水经营者，不能作为违法主体进行处罚。”理由如下：

   一是物业公司收取水费是替业主向自来水公司缴费的服务行为。按照《物业管理条例》的规定：“物业管理是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动”。可见，物业公司不是经营水的企业，不存在经营盈利现象，只是替广大的业主“跑腿”，向自来水公司替业主缴费。

   二是物业公司不能收取水费。费用由自来水公司直接到用户去收。《物业管理条例》第四十五条规定：“物业管理区域内，供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等单位应当向最终用户收取有关费用……”。本案中自来水公司也未委托物业公司收取水费，物业公司完全不必去收水费。

   三是水损耗费用应有自来水公司承担。《物业管理条例》第五十二条规定：“供水、供电、供气、供热、通信、有线电视等单位，应当依法承担物业管理区域内相关管线和设施设备维修、养护的责任。”该案中业主只负担自己户内的水费，小区内水管网的损耗，应由自来水公司承担。

   综上所述，物业公司向业主收取水损耗费用是错误的，但物业公司是替业主服务的，本身不是经营水的企业，不存在经营行为，所以不能对物业公司进行处罚。物业公司收取的水损耗费用应退给业主，水损耗费用由自来水公司承担或和业主协商解决。

    同意第二种意见

    福建省龙岩市质监局陈青林、福建省漳平市质监局廖雄彬、新疆伊犁哈萨克自治州新源县质监局刘世厚、张志新、江苏省泰州市泰兴质监局吉成、印倩认为：

   我们同意第二种观点。本案中，居民们根据分户表向物业公司缴纳水费，物业公司根据小区总表向自来水公司缴纳小区总水费，自来水公司与该物业公司签订了供水合同，《反垄断法》第十二条规定“经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”实际上，物业公司从自来水公司购买“水”这种商品，然后经过储存、二次加压后销售给居民，就成为了“供水经营者”，再者，物业公司本来就是接受业主委托为业主提供服务的法人。但由于分户表读数之和总是小于总表的读数，且远远超过了正常水损的数值范围，这部分本应物业公司承担，但物业公司将这部分非正常损耗转嫁到了住户身上。因此，应当依据《山东省计量条例》第四十七条第一款第四项之规定对物业公司进行行政处罚。

    两种意见均不妥

    山西省晋中市质监局杜晋宝、李鹏认为：

   结合案情介绍，其实本案的关键点在于二次供水模式本身及该模式中供水设施的所有权问题。二次供水，是指单位或个人将城市公共供水或自建设施供水经储存、加压，通过管道再供用户或自用的形式。在我国的实际情况是二次供水中物业公司只是作为管理者，供水设施所有权是全体业主。物业公司只是作为业主聘请的管理方对小区进行统一管理。那么在供水过程产生的任何费用就相当于业主内部自己运作供水产生的费用，物业公司按照总表的数字收取水损耗费用，不存在经营的问题。而让作为管理方的物业公司承担全部水损耗费用显然不合适。这种情况下，责任主体实际上是设施所有权的全体业主。笔者觉得由业主与物业公司内部协调，共同分担产生的水损耗费用更合理。那么，按照《山东省计量条例》对物业公司进行处罚，主体不对，而且也不合理。本案中还有个情况就是，自来水公司并未授权物业公司向住户收取水费，更未委托收取水损耗费用。如果自来水公司授权物业公司收取水费及水损耗费用，那么自来水公司就违反了《山东省计量条例》第四十七条第一款第四项的规定。可以作为被处罚主体接受应有的行政处罚。

      江苏省镇江市质监局邵国兴、福建省建宁县质监局陈永远、山东省青岛市质监局李沧分局孙红遍认为：

   该案件的案情非常简单，但简单的案情后面是复杂的法律问题，集中表现在四个方面：首先，物业公司是否能收取水费，其次，是否能收取水损耗费，第三，物业公司收取水损耗费是否合法，第四，物业公司收取水损耗是否在质监部门职能范围内。

   首先，物业公司是否能收取水费，也就是说物业公司是否具备收取水费的主体资格。参考有关《城市供水条例》，我们知道城市公共供水企业和自建设施对外供水的企业必须符合以下条件方可从事供水经营活动：

    （一）经供水行政主管部门资质审查合格；

    （二）工商行政管理部门登记注册；

    （三）依法取得卫生许可证；

    （四）法律、法规规定的其他条件。

   由于水是特殊的商品，国家对其有着特殊的管理规定，因此，物业公司虽然可以作为一个经营者，但不具备供水企业（不管是一次供水还是二次供水）的法定条件的话，就不具有法律主体资格，从而就不能从事城市供水，其当然也就不能收取水费。同时，物业公司和小区居民的物业合同中是否有这一项服务内容呢？如果有，则属于乱收费，应有物价部门处理，如果没有，则小区居民可以不用向其交纳水费。本案中，第二种意见只关注到物业公司是否具备经营者的主体性，而忽视了供水经营者的特殊性。

   其次，物业公司能否收取水损耗费。如果物业公司具备供水企业的主体资格，其就可以向居民收取水费，但按照法律规定，城市供水企业应当与用户签订供水合同，定期抄表计量；用户应当按照规定标准按时缴纳水费。对城市居民用户，实行一户一结算水表，由供水企业与用户直接结算。也就是说，物业公司只能收取水表显示的水费，而不能多收其它费用。那么其收取水损耗费就是不合法的行为。

   第三，物业公司收取水损耗是否在质监部门职能范围内。前提，物业公司具备供水企业的主体资格，首先其收取水损耗费违反了与居民的物业合同，属于违约行为，其次，如果物业公司没有经过物价局的批准或超过批准的范围收费，属于价格违法行为，由物价部门处罚，第三，是否属于质监部门管理，要联系各地的地方性法规、规章的具体内容而定。

   就本案而言，物业公司和自来水公司之间实际上是一种委托合同，合同内容就是委托物业公司向居民供水，至于供水多少，价格多少，如何计费和收费，应当由自来水公司与居民之间进行协商，物业公司既不用收费，也不用承担水管的损耗。