对该公司应如何定性处罚

    案情回顾

    《中国质量技术监督》2009年第12期“抛砖引玉”栏目刊登的《食品添加药品该如何处罚》介绍了这样一起案例：2009年10月30日，S省L市质监局接到Q市消费者举报，称其在Q市购买了L市D县某生物工程有限公司（以下简称D县公司）生产的西洋参滋补膏，购买后发现该产品包装盒配料表中标注主要原料为蜂蜜和西洋参，包装盒还标有QS标志及食品生产许可证编号。该消费者认为D县公司未取得保健食品生产资格，违反了法律规定，要求查处。执法人员根据举报依法对D县公司进行了执法检查。现场检查在该公司包装库内发现了西洋参滋补膏包装盒25个，包装标识同举报内容相符。经查证，D县公司属食品生产企业，已取得方便食品的生产许可证。应Q市经销商的要求，于2009年9月18日生产了西洋参滋补膏150盒，主要原料为蜂蜜和西洋参，包装盒上标注的企业标准和食品生产许可证编号是该公司方便食品的企业标准和生产许可证编号。全部销往Q市。该公司提供了配料表、生产记录等材料。在讨论对本案如何定性处罚时，L市质监局案审会人员有三种不同意见。本案到底该如何处理呢？

   文章刊登后，各地读者纷纷来信来电阐述自己的观点和看法，其中许多观点都讲得很有代表性。现将部分读者的观点摘编刊登，并将有关专家的说法附后，仅供参考，希望能对您的行政执法工作有所帮助。

    应移送食品药品监管部门处理

   河北省黄骅市质监局王刚、刘国强、律秀杰、新疆巩留县质监局李成林、拉茨燕、山东省沂水县质监局王福德、福建省漳州市质监局吴振祥、苏天祥、钟枧发、郭玮斌、河南省淅川县质监局杜改霞、山西省晋中市质监局李鹏、张晓东认为：

   通过对案情的分析，我们同意第二种观点：按照冒用质量标志的行为进行处罚，然后移送食品药品监管部门处理。

   伪造或者冒用认证标志等质量标志的行为。指在产品、标签、包装上，用文字、符号、图案等方式非法制作、编造、捏造或非法标注质量标志以及擅自使用未获批准的质量标志的行为。L市D县某生物工程有限公司取得的是方便食品的食品生产许可证，案例中的西洋参滋补膏并不在其领证范围。而该公司在其生产西洋参滋补膏包装上非法标注了方便食品的食品生产许可证的编号及QS标志，构成冒用质量标志的违法行为，应按照《产品质量法》处罚。国家质检总局《关于食品中添加药物成分有关问题请示的回复》质检食监函【2007】83号明确答复食品原料中含有药物成分（食药两用物质除外）的，不属于食品，不得发放食品生产许可。因此，D县某生物工程有限公司生产的西洋参滋补膏不是食品，应该移送食品药品监管部门处理。

    应移送卫生行政部门处理

   山西省晋中市质监局杜晋宝、赵俊认为：

   本案应该移送卫生行政部门进行处罚。分析如下：按照《保健食品管理办法》第二条：本办法所称保健食品系指表明具有特定保健功能的食品。即适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的的食品。该案提到的西洋参滋补膏包装标识上声称具有特定保健功能。那么西洋参滋补膏就应属于保健品。该办法第二十九条第一项规定未经卫生部按本办法审查批准，而以保健食品名义生产、经营的，由县级以上地方人民政府卫生行政部门按《食品卫生法》第四十五条进行处罚。而本案例是在《食品安全法》出台后发现的，《食品卫生法》已废止。因此，不能用《食品卫生法》进行处罚。西洋参滋补膏作为保健品，L市D县某生物工程有限公司就应按照《食品安全法》第二十九条第一款的规定，取得卫生行政部门的保健品许可进行生产。而该公司并未取得保健品的生产许可就进行生产，就应该移送卫生行政部门依据《食品安全法》第八十四条的规定进行处罚。

    明确产品性质再处理

   新疆奎屯一独山子石化工业园质监局段雪平、新疆巩留县质监局执法队、江苏省镇江市质监局邵国兴认为：

   本案如果D县公司的产品定性为食品，那么可以依据《食品安全法》第五十条：生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布。定性为违法在食品中添加药品，并依据《食品安全法》第八十六条进行处罚。

   如果D县公司的产品定性为保健品，则应移交食品药品监督管理局处理，因为按照国务院的职能划分，食品药品监督管理局的职责之一就是“负责保健食品生产、经营许可和监督管理，负责保健食品注册审核，监督实施保健食品生产经营质量管理规范，组织开展保健食品安全监测和评价，发布保健食品安全监管有关信息。”

   就本案而言，该产品不是在蜂蜜中添加西洋参，而是把两种产品经过合成加工成一种产品，因此不属于食品中添加药品；而且该产品的名称为“西洋参滋补膏”，包装标识上声称具有保健功能，我们可以判定该产品是作为“保健品”进行生产销售的。该公司主要是涉嫌未经许可违法生产保健品。对于其在不需要生产许可证的产品上使用QS标志和编号的行为，可以由质监部门依法处理。

    应依法定职权进行查处

    福建省建宁县质监局陈永远认为：

   根据《行政处罚法》第十五条规定“行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施”，《食品安全法》对食品安全监管体制进行具体划分，由质检部门负责食品生产环节的监管，查处食品生产企业的违法行为。国家质检总局关于贯彻实施《中华人民共和国食品安全法》若干问题的意见｛国质检法〔2009〕365号｝对质检部门的法律责任进行详细规定：“各地质检部门负责依照《食品安全法》有关规定对生产环节和进出口环节有关违法行为进行行政处罚；其中包括查处食品生产者在食品中添加药品，生产的食品、食品添加剂的标签、说明书涉及疾病预防、治疗功能，以及食品生产者安排不符合《食品安全法》要求的人员从事接触直接入口食品的工作等违法行为。”

   本案D县公司属于食品生产企业，依法应当取得食品生产许可证，根据调查,D县公司持有方便食品生产许可证，根据方便食品生产许可证审查细则（2006版）规定：实施食品生产许可证管理的方便食品是指部分或完全熟制，不经烹调或仅需简单加热、冲调就能食用的食品。该类食品包括方便面、方便米饭、方便粥、方便米粉（米线）、方便粉丝、方便湿米粉、方便豆花、方便湿面、麦片、黑芝麻糊、红枣羹、油茶等，并不包括蜂产品制品。D县公司生产的西洋参滋补膏主要原料排在第一位的是蜂蜜，根据蜂花粉及蜂产品制品生产许可证审查细则（2006版）要求，应取得蜂产品制品生产许可证，才能进行生产，但D县公司在未取得蜂产品制品生产许可证情况下，通过冒用自己公司的方便食品生产许可证和企业标准进行生产销售，掩盖自己公司实质上是无证生产蜂产品制品行为。

   D县公司作为一家食品生产企业，应依法遵守《食品安全法》第四章关于食品生产经营的规定，但D县公司未经许可擅自生产西洋参滋补膏，并在主要原料蜂蜜中添加药品西洋参，分别违反《食品安全法》第四章第二十九条“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品流通、餐饮服务，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可、餐饮服务许可。”和第五十条“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质的目录由国务院卫生行政部门制定、公布”的规定。所以，D县公司未经许可，擅自生产蜂产品制品，并在主要原料蜂蜜中添加药品西洋参，分别违反《食品安全法》第二十九条和第五十条，应依据《食品安全法》第八十四条和第八十六条进行合并处罚。