怎样处理AB两厂

    案情回顾

   《中国质量技术监督》2008年第10期“抛砖引玉”栏目刊登的《委托加工未申请备案应如何处理》一案：介绍了新疆某县有两家无隶属关系的塑钢窗厂，B厂已取得生产许可证，A厂未取得生产许可证。该县质量技术监督局执法人员通过对B厂负责人的调查得知，B厂生产的塑钢窗是由A厂委托加工的，但双方委托加工属于口头委托。同时，双方均未在新疆自治区质量技术监督局备案。按照《工业产品生产许可证管理条例实施办法》第四十五条的规定，双方委托加工协议应到省级生产许可证办公室申请备案。对此，有人认为应该对A厂进行处理，有人认为应该同时对AB两厂分别给予相同的处理，有人认为本案根本就不应进行处理。那么，本案究竟该怎样处理呢？

   文章刊登后，在全国各地的读者中产生了很大的反响，纷纷来信来电畅谈自己的意见，其中许多观点都讲得非常好，能够一针见血地指出问题，但文中的第一种意见几乎无人赞同。现将部分读者的文章摘编刊登，并将有关专家的说法附后，仅供参考，真诚地希望能对您的行政执法工作有所帮助。

    两家企业同时处罚

   山东济南市质量技术监督局平阴分局刘新厚、山东德州市质量技术监督局窦娜、福建漳州市质量技术监督局钟枧发、郑晓玲认为：

    通过分析案情，我们认为应当按照第二种意见处理。理由如下：

   首先，可以肯定两家企业的行为违反了《工业产品生产许可证管理条例实施办法》第四十五条的规定，虽然这两家企业未签订书面委托加工合同，但依据我国相关法律规定，合同的表现形式不仅仅表现为书面合同，口头合同也是一种重要的表现形式。在本案中，两家企业在平等自愿的基础上口头约定委托加工事宜，应当认定口头合同成立。既然委托加工行为具有依法成立的合同，两家企业又未分别申请备案，违反了《工业产品生产许可证管理条例实施办法》第四十五条的规定。

   其次，由于该案是由一个委托加工行为引起的两种违法事实，因此虽然是两家企业违法，我们也不能将整个案件割裂开来看，因为任何一家企业都不可能单独完成该案件全部行为。构不成违法基本要件又怎么能对企业进行处罚？因此，只有将两家企业放在一个案件中，才既符合案件的客观事实，又能让企业心服口服。

    两家企业分别处罚

    福建漳州市质量技术监督局吴振祥、康敏贞、安徽灵璧县质量技术监督局刘军认为：

   我们赞同第三种意见，可以对AB两厂分别立案，分别处罚。理由是《工业产品生产许可证管理条例实施办法》第四十五条规定：“从事委托加工实行生产许可证制度管理的产品的委托企业和被委托企业，必须分别到所在地省级许可证办公室申请备案”。第一百一十七条规定：“委托企业未按本办法规定备案或者擅自改变备案标注方式的，被委托企业未按本办法规定备案的，由县级以上地方质量技术监督局责令限期改正，并处3万元以下罚款，逾期仍未改正的，吊销其生产许可证”。上述规定表明了委托企业和被委托企业不仅必须分别申请备案，而且规定了未申请备案时，委托企业和被委托企业都将承担相应的法律责任，都将受到罚款等行政处罚，既然AB两厂均存在未按规定备案的违法事实，当然可以分别立案查处。

   江苏东海质量技术监督局刘汉洋、湖北老河口市质量技术监督局张志勇、安徽阜南县质量技术监督局冷付春、山东德州市质量技术监督局郑方荣、山东枣庄质量技术监督局薛城分局高红艳认为：

   文中所述的几种意见虽然都有道理，但是按《工业产品生产许可证管理条例实施办法》处理更为确切。《行政处罚法》第四条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据”。违法事实认定的关键在于必须正确把握应受处罚违法行为的构成要件。本案中的B厂根据协议为A厂生产建筑外窗且不负责对外销售，A和B两企业的协议符合《产品质量标识标注规定》，协议有效，但双方均未在质量技术监督局生产许可证办公室备案，违反了《工业产品生产许可证管理条例实施办法》第四十五条的规定。据此，双方委托生产建筑外窗产品未办理备案的行为属于违反行政法律规范的行为。同时，该《办法》第一百一十七条规定：“委托企业未按本办法规定备案或者擅自改变备案标注方式的，被委托企业未按本办法规定备案的，由县级以上地方质量技术监督局责令限期改正，并处3万元以下罚款；逾期仍未改正的，吊销其生产许可证”。对委托生产发证产品未办理备案登记行为，规定了相应的法律责任。由此可知，本案中AB双方的行为同时符合应受处罚违法行为的构成要件，双方都应当依法受到行政处罚。

    本案不该进行处理

    安徽和县质量技术监督局王昌祥、黑龙江伊春市质量技术监督局王娟认为：

    我们同意第四种处理意见，不该对AB两厂进行处理，具体理由如下：

   国家质检总局《关于委托加工实施生产许可证管理的产品标识标注有关问题的通知》第二项要求：“无证企业（委托方）委托有所委托产品生产许可证企业（被委托方）进行生产，委托方负责全部产品销售的，产品或其包装上应当标注委托方的名称、地址，以及被委托方名称和生产许可证标记、编号”。同时，第四项中对采用以上标注方式的企业应到所在省、自治区、直辖市质量技术监督局许可证办公室备案同意后方可标注。这里的重点应该是强调产品标识标注，而需备案的基本条件，包括产品或其包装上应当标注委托方的名称、地址。

   就本案而言，A企业即使是书面委托B企业为其加工生产塑钢窗，但产品标识未标注A厂，也就是说，该种形式的委托只符合上述条件中委托方负责全部产品销售。如果单从生产产品来说，B企业生产塑钢窗是完全合法的，至于产品生产原料均由A厂提供，这也应该是B厂原料进货渠道问题。如果原料本身没问题，产品质量又符合标准要求，那么谁负责销售应该不是质监部门管理的范围。因此我们同意第四种处理意见，因为该产品根本不属于国家质检总局要求备案登记的范围。

    江苏镇江质量技术监督局邵国兴认为：

   该案件处理的关键在于对AB两企业委托行为的认定。就案件来看，执法人员对委托行为的认定有三点依据：一是双方的口头委托协议；二是委托加工的产品标注的是B厂的信息；三是产品原料是由A厂提供。

   根据《产品标识标注规定》第九条第三款第四项规定：“受委托的企业为委托人加工产品，且不负责对外销售的，在该产品上应当标注委托人的名称和地址”。《产品质量法》二十七条规定：“产品标识必须真实，并且要标注对产品质量负有责任的企业的厂名、厂址等相关内容”。本案中双方的行为是一种合同关系，而非委托关系。其一、仅凭双方的口头协议不能作为有效证据；其二、委托产品要标注委托厂的信息，即本案中如果标注了A厂的信息，则明显是委托行为，而实际情况是没有标注。所以，根据《工业产品生产许可证条例》第五条规定，任何企业未取得生产许可证不得生产列入目录的产品。任何单位个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录的产品。A厂既没有生产无证产品，也没有销售无证产品，没有违法行为；B厂只是购买A厂的原料（或者用产品抵消等方式）进行生产，也不存在违法行为。所以，本案双方的委托行为不成立，未备案的违法行为也不成立，不应该对这两家企业进行处理。

    四种意见均不同意

    福建漳州市质量技术监督局戴定聪、杨志军认为：

   四种意见均不同意。《工业产品生产许可证管理条例实施办法》第四十五条规定：“从事委托加工实行生产许可证制度管理的产品的委托企业和被委托企业，必须分别到所在地省级许可证办公室申请备案”；第四十七条规定：“委托企业和被委托企业向所在地省级许可证办公室申请备案时，应当提供如下材料：……（三）公证的委托加工合同复印件”。委托加工备案的法定形式必须采用签订委托加工合同等书面形式，而口头委托不是法定形式，没有法律效力，所以AB两厂所谓的口头委托是不符合法律规定要求的，可以视为他们之间不存在委托加工未申请备案行为。也就是说，对A厂，因为该厂未取得生产许可证，所以我们可视为无证生产，按无证生产论处，依据《工业产品生产许可证管理条例》第四十五条规定处罚；对B厂，因为不存在A厂的书面委托，所以我们可视为其是冒用他人厂名、厂址生产塑钢窗行为，依据《产品质量法》第五十三条规定处罚。

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