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案情回顾
《中国质量技术监督》2008年第9期“抛砖引玉”栏目刊登的《谁是本案的违法主体》一文介绍了这样一起案例：近期，某市质量技术监督局接群众举报称某工厂无证生产建筑防水卷材，执法人员立即赶赴现场，现场查获标注该厂厂名的建筑防水卷材共250卷，但产品包装上并未标注生产许可证编号及标志，厂方也无法提供生产许可证证书，于是执法人员当场以该批产品涉嫌无证生产依法予以扣押。但是，对于本案违法主体的定性和如何处理，在执法人员中却产生了较大的分歧，有人认为防水材料厂是违法主体，有人认为朱某是违法主体，有人认为违法主体难以确定……
文章刊登后，得到了各地读者普遍关注，纷纷来信来电阐述自己的看法和意见，其中许多观点都讲得非常好。现将部分读者的文章摘编刊登，并将有关专家的说法附后，仅供参考，希望能对您的行政执法工作有所帮助。
防水卷材厂是违法主体
福建漳州市质量技术监督局戴定聪、丁晓玲、山东枣庄市质量技术监督局薛城区分局许秋茹、李秀倩认为：
我们认为要认清谁是违法主体，应当首先弄清谁是违法行为责任的承担者，以及他是否能够独立承担责任。本案中防水卷材厂才是无证生产真正的违法主体，理由如下：
1．在该单位生产的250卷防水卷材上，明示的生产单位是防水卷材厂，并明示了该单位的厂址，那么该批产品的生产主体当然是产品明示的防水卷材厂。
2．根据执法人员的检查情况看，防水卷材厂是该批产品的实际生产者和销售者，该单位当然要对无证生产的违法行为承担责任。
3．防水卷材厂虽然未办理企业法人营业执照，尚不具备法律意义上的企业法人主体资格，但从正在申办企业法人营业执照的情况看，在事实上已具备了企业法人的基本条件，只是尚未办理企业法人营业执照。因此该单位在事实上是能独立承担责任的企业主体。
4．朱某不是违法主体，该厂负责人朱某是以防水卷材厂的名义从事违法生产活动，这不是以个人名义从事的生产活动，因而朱某个人不是违法主体。
朱某个人才是违法主体
福建建宁县质量技术监督局陈永远、河南淅川县质量技术监督局杜改霞、杨博、安徽灵璧县质量技术监督局刘军认为：
我们认为首先要认清朱某申请办理的企业还未成立，不是企业法人，只是公民个人的生产行为，但朱某作为公民既是生产者，又是销售者，一共销售了50卷建筑防水卷材产品，依照《产品质量法》应当承担相应的质量责任。朱某有几种违法行为：无照经营、伪造厂名、无证生产和销售建筑防水卷材产品。建筑防水卷材是国家列入工业产品生产许可发证目录的产品，现已进入无证查处阶段。朱某作为公民，但不是企业，不能依据《工业产品生产许可证管理条例》进行无证生产查处，却可以依据该《条例》第四十八条进行无证销售的查处。无照经营由工商部门进行取缔，没收违法所得；伪造厂名和无证销售建筑防水卷材产品由质量技术监督部门处理。但是对朱某的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。
河北黄骅市质量技术监督局刘国强、律秀杰认为：
我们同意第二种意见，朱某是本案的违法主体。理由如下：
《行政处罚法》第三条第一款：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。
本案中，该厂尚未取得营业执照，不具备法人资格，因此该防水材料厂不是违法主体。查处本案应优先适用《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》第一条：为了加强食品等产品安全监督管理，进一步明确生产经营者、监督管理部门和地方人民政府的责任，加强各监督管理部门的协调、配合，保障人体健康和生命安全，制定本规定。《特别规定》调整范围中使用了“生产经营者”的概念，与《工业产品生产许可证管理条例》第五条、第六十九条调整的企业及个体工商户范围不同，《特别规定》调整的违法主体范围更广，同《行政处罚法》保持一致，包括了公民、法人或者其他组织。朱某是该厂实际负责人，是无证生产的组织者和经营者，因此朱某的无证生产行为属于个人行为，即公民的违法行为，应依据《特别规定》第三条第四款对朱某个人给予行政处罚。
安徽和县质量技术监督局王昌祥、山东济南市质量技术监督局平阴分局田洪刚、李庆杰、刘新厚认为：
我们同意第二种处理意见，违法主体就是朱某本人。具体理由如下：
第一种意见认为防水材料厂是违法主体的观点是错误的，因为该企业并未真正存在，产品上标注的防水材料厂可以说是形同虚设。同时，该意见中提出的《工业产品生产许可证管理条例》第五条的禁止性规定只规范了企业，不包括个人，因此不能依照该《条例》第四十五条的规定处罚。但是，我们可以认定朱某在组织生产的同时也从事销售。作为无证产品的销售者，可以按《条例》第四十八条“销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录产品的，责令改正，处5万元以上20万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
对朱某无证生产行为的处罚，完全可以适用《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》，《特别规定》关于“食品等产品”的概念，在第二条中有明确的规定，“食品等产品”是指“除食品外，还包括食用农产品、药品等与人体健康和生命安全有关的产品”。按照上述定义，防水卷材应该属于与人体健康和生命安全有关的产品，因此对朱某的处罚可以依据《特别规定》第四款进行。
第三种意见认为应该逐级请示，我们觉得没有必要。
福建漳州市质量技术监督局康敏贞、郑晓玲认为：
我们支持第二种意见，朱某是本案的违法主体。理由是，既然防水材料厂尚未取得企业法人营业执照，不具有法律意义上的法人资格，由此认定防水材料厂为本案的违法主体缺乏法律依据和事实依据。根据《行政处罚法》第三条“公民、法人或者其它组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施”的规定，我们可以看出，公民个人是三种行政违法主体的其中一种，将公民个人认定为违法主体是有法律依据的。本案在认定防水材料厂为违法主体缺乏法律依据和事实依据的情况下，依据《行政处罚法》第三条规定，完全可以将朱某认定为本案的违法主体。
违法主体难以确定
福建漳州市质量技术监督局钟枧发、杨志军认为：
我们认为第三种意见正确，本案违法主体难以确定。
根据《工业产品生产许可证管理条例》第五条和第四十五条的规定，构成无证生产的违法主体只能是“企业”；同时，因为防水材料厂未取得营业执照而不具有法律意义上的企业法人，所以认定防水材料厂是本案的违法主体法律依据不足。同理，根据上述法律规定，公民个人也不能成为无证生产的违法主体，将朱某认定为违法主体，仍然存在法律依据不充分的问题。所以，在基层质量技术监督部门难以确认本案谁是违法主体的情况下，为正确处理案件，本案应逐级向国家质检总局请示，由总局做出明确的解释和规定。
河南淅川县质量技术监督局武军凯、任俊翼认为：
我们认为本案的违法主体难以确定。
在《工业产品生产许可证管理条例》第五条、第四十五条中虽然明确地指出，“企业”为以上条款的违法主体，而本案中现场执法人员发现防水材料厂正在申请企业法人营业执照，在法律意义上还不是“企业”，所以使用该条款不妥。但事实上防水材料厂已造成了违法事实，而这是建立在朱某个人意愿基础上的。朱某作为企业的第一责任人，是组织、生产、销售的负责人，然而在生产许可证管理领域没有法律等明确对个人行为进行处罚。所以，我们选择第三种意见。
同时，我们建议会同工商部门联合执法，对其进行相应的处罚。
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