山东省市场监督管理局关于发布《经营者加强商业秘密保护工作指引》的通告

山东省市场监督管理局关于发布《经营者加强商业秘密保护工作指引》的通告

为贯彻落实市场监管总局《关于加强反不正当竞争执法营造公平竞争环境的通知》（国市监竞争〔2020〕94号）要求，深入推进我省商业秘密保护工作，促进企业创新发展，维护公平竞争秩序，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关法律法规，研究制定《经营者加强商业秘密保护工作指引》，现予以发布。

山东省市场监督管理局      

2020年7月31日    

经营者加强商业秘密保护工作指引

本指引依据《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关法律法规制定，旨在增强经营者商业秘密保护意识，提升商业秘密保护能力，推进经营者自主创新发展，维护公平竞争市场秩序。

一、商业秘密的涵义及构成要件

商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的商业秘密，应当具备下列四个构成要件：

（一）该信息不为公众所知悉

即该信息不为经营者所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。

（二）该信息具有商业价值

即该信息能够为经营者带来直接的、现实的或者间接的、潜在的经济利益或者竞争优势。

（三）权利人采取了相应的保密措施

即权利人采取了与该信息商业价值等具体情况相适应的合理的保护措施，且相关措施在通常情况下足以防止该信息泄露。

（四）该信息属于技术信息、经营信息等商业信息

“技术信息”主要包括产品配方、制作工艺、技术方法、设计资料、实验数据等信息。“经营信息”主要包括管理诀窍、产销策略、货源情报、标底标书、客户名单、薪酬体系等信息。

二、侵犯商业秘密行为的表现形式

侵犯商业秘密行为主要有以下四种表现形式：

（一）以不正当手段获取商业秘密

主要是指行为人通过盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。例如，行为人将权利人载有商业秘密的文件偷偷复制，返还原件，留存复印件；以给付财物或其他利益的方式诱使他人告知商业秘密等。

（二）将以不正当手段获取的商业秘密进行披露、使用或者允许他人使用

主要是指行为人通过不正当手段获取商业秘密后，将商业秘密向他人扩散、用于自身生产经营或者提供给第三人使用。其中，将商业秘密提供给第三人使用时，无论是有偿还是无偿方式均属于侵犯权利人商业秘密的行为。

（三）将来源正当的商业秘密予以不正当披露、使用或者允许他人使用

主要是指行为人虽然通过正当途径获取或者知悉了商业秘密，但却违反合同约定的保密义务或者权利人保密要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。这类行为人主要包括权利人在职、离职员工；权利人合作伙伴，如代理商、供货商、银行等；为权利人提供服务的外部人员，如律师、顾问、审计人员等。需要注意的是，教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或权利人保密要求，实施披露、使用或者允许他人使用权利人商业秘密的行为，属于侵犯商业秘密行为。

（四）第三人因主观恶意或重大过失而获取、披露、使用或允许他人使用

第三人明知或应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前述侵犯商业秘密行为，仍然获取、披露、使用或允许他人使用，视为侵犯权利人的商业秘密。其中，“明知”是指明明知道，即第三人主观上知道而故意为之；“应知”是指应当知道，即从客观上判断，只要尽到必要、合理的注意义务的人都应当知道，但第三人因重大过失造成其主观上并不知道。

三、商业秘密权利人的救济途径

权利人发现自己的商业秘密被侵犯时，可视情况采取不同的救济措施：

（一）寻求民事保护

权利人可以向仲裁机构申请仲裁，或者向人民法院提起民事诉讼，要求侵权人停止侵权并赔偿损失。

（二）寻求行政保护

权利人可以向县级以上市场监督管理部门举报，追究侵权人行政责任。

（三）寻求刑事保护

侵犯商业秘密行为给权利人造成损失数额在五十万元以上的，侵权人违法所得数额在五十万元以上的，致使权利人破产或者遭受其他重大损失的，权利人可以向公安机关报案，追究侵权人的刑事责任。

四、商业秘密权利人的举证责任

商业秘密权利人向县级以上市场监督管理部门举报时，需配合提交相关材料以证明下列事项：

（一）证明主张保护的商业秘密权利主体资格。

（二）证明主张保护的商业信息符合商业秘密法定构成要件。

（三）证明被举报人使用的商业信息与主张保护的商业信息相同或实质相同。

（四）证明被举报人具备接触或者非法获取主张保护的商业信息的渠道或者机会。

五、商业秘密涉嫌侵权人的举证责任

县级以上市场监督管理部门对侵犯商业秘密案件进行调查时，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的商业秘密；商业秘密权利人提供相关证据合理表明商业秘密被侵犯的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密行为。

经营者可以通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析而获得该产品的有关技术信息（即反向工程），但不得通过不正当手段获取他人商业秘密后，又以反向工程为由主张其获取行为合法。

六、经营者在商业秘密保护工作中的责任与义务

经营者应当遵守《中华人民共和国反不正当竞争法》等规定，强化商业秘密保护，维护公平竞争秩序。

经营者应当提高自我保护意识，建立健全自我保护机制，防止商业秘密泄露。

经营者采取保密措施，应当综合考虑商业秘密所涉信息载体的特性、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得该商业信息的难易程度等因素，并通过内外结合进行具体设定。

（一）对内强化内部控制

经营者应当建立商业秘密保护规章制度，可以采取以下措施：

一是完善企业章程，增加商业秘密保护条款。

二是明确保密客体，即明确企业作为商业秘密保护的信息范围、密级及保密期限。

三是制定关于涉密资料、物品的收发、流转、使用、存储、维修、销毁等全链条管理规定，如明确审批层级、管理人员、交接手续、复制要求、保险装置等。

四是制定互联网运行涉密信息的管理规定，如限定专用电脑、传输网络与介质，提高密码层级，定期修改密码等。

五是制定涉密会议、活动的管理规定，如选择具备保密条件的会议场所、限定参加会议人员的范围、确定会议内容是否传达及传达范围、选择使用会议设备、明确个人通信工具保管方式和会议文件管理方式等。

六是制定企业访客管理规定，如明确活动区域、陪同人员、登记要求等。

七是制定员工保密培训方案，经常对员工开展保密培训。

八是制定泄密应急处置预案，在泄密情况发生时及时止损、固定证据。

经营者应当重视合同或者协议中保密条款的约定，一是要与员工签订保密协议，明确保密客体及员工在职在岗、离职离岗期间的保密义务；二是要与涉密核心岗位人员签订竞业限制协议，明确具体保密义务，明确竞业限制的范围、地域、期限（不得超过两年），约定经济补偿及违约金额。

经营者应当根据不同的密级，配备必要的保密设施，如监控装置、门禁装置、网络设备、存储设施、计算机、软件、提醒标识等。

（二）对外明示责任义务

经营者应当在涉及商业秘密的合同或协议中设置保密条款，如明确约定保密客体，明确合同对方及其员工、代理人等的保密义务，明确保密期限在合同终止后仍然持续有效，明确违反保密义务的违约责任。

经营者应当在涉及商业秘密的商业洽谈、参观、展示等活动中，签订保密协议，明确保密客体、保密义务等。