对新《广告法》绝对化用语规定条款的理解与适用

案例一：北京市××家用电器公司昌平第二分公司发布违法广告案

案情简介

北京市××家用电器连锁销售有限公司昌平第二分公司在经营过程中为了更好地吸引消费者，于2015年12月开始在其营业场所内利用条幅、易拉宝、海报以及吊旗进行宣传。在上述条幅、易拉宝、海报以及吊旗中均包含“节能补贴首选××”的宣传用语。经查，当事人执行的节能补贴标准和其他中标单位一样，其为制作上述宣传物料共花费300元。

北京市工商局昌平分局认为，当事人的上述行为违反了《广告法》第九条第（三）项的规定。2016年9月8日，该分局依据《广告法》第五十七条第（一）项之规定，责令当事人停止发布违法广告，并处罚款20万元。

案例二：方林富炒货店使用绝对化用语广告案

案情简介

2015年11月5日，浙江省杭州市西湖区市场监督管理局经群众举报，检查发现杭州市西湖区方林富炒货店西侧的墙、柱子、产品展示柜及其销售栗子所使用的纸质包装袋上印有“最好”“最优”“最香”“最特色”等宣传用语。

当事人发布的广告具体情况如下：经营场所西侧墙上有两块印有“方林富炒货店杭州最优秀的炒货特色店铺”“方林富——杭州最优秀的炒货店”内容的广告；经营场所西侧的柱子上有一块印有“杭州最优炒货店”字样的广告牌；经营场所展示柜内有两块手写的商品介绍板，上面分别写有“中国最好最优品质荔枝干”和“2015年新鲜出炉的中国最好最香最优品质燕山栗子”内容；在展示柜外侧的下部贴有一块广告，上面写有“本店的栗子，不仅是中国最好吃的，也是世界上最高端的栗子”等内容；对外销售栗子所使用的包装袋上印有“杭州最好吃的栗子”和“杭州最特色炒货店铺”字样。

杭州市西湖区市场监督管理局认为，当事人在其经营场所内外及包装袋上发布广告，并使用“最好”“最优”“最香”“最特色”“最高端”等顶级词汇宣传用语的行为违反了《广告法》第九条第（三）项的规定。2016年3月22日，该局根据《广告法》第五十七条第（一）项之规定和《杭州市规范行政处罚自由裁量权的规定》第九条之规定，责令当事人停止发布违法广告，依法对其从轻处罚20万元。

2015年9月1日正式实施的新《广告法》第九条第（三）项规定：“广告不得有下列情形……（三）使用‘国家级’‘最高级’‘最佳’等用语。”这一规定被称为绝对化用语规定条款（也称极限用语规定条款）。新《广告法》实施一年来，此法律条款的关注一直较高，而新《广告法》涉及绝对化用语的罚则条款也引起被处罚企业的不满。实践中，不同地区的执法部门对绝对化用语规定条款形成了几种不同的适用观点。

执法实践中对绝对化用语规定条款的几种理解

在绝对化用语定性方面，目前形成了两种观点：一种观点认为新《广告法》第九条第（三）项规定的绝对化用语只包括法律明确规定的“国家级”“最高级”“最佳”三个用语，部分人主张还包括国家工商总局曾明确答复指出的“顶级”“极品”“第一品牌”三个用语，除此之外的用语都不能认定为绝对化用语；另一种则认为，新《广告法》第九条第（三）项规定的绝对化用语不只包括法律明确列举的“国家级”“最高级”“最佳”等用语，还包括其他表达绝对化意思的广告用语。根据立法技术规范和通常的理解，新《广告法》第九条第（三）项中的列举属于不完全列举，凡是有绝对化意思表示的绝对化用语广告都属于新《广告法》第九条第（三）项规定的范畴。

在违反绝对化用语规定条款的处罚方面，目前形成了三种观点。

一是新《广告法》第五十七条对违反绝对化用语条款规定的“处二十万元以上一百万元以下罚款”的处罚太重，不宜严格按照该条款处罚，应该普遍按不予处罚、从轻处罚或减轻处罚加以处理。据了解，许多地方在实践中大量按照从轻处罚或减轻处罚的原则来处理，甚至有地方明确出台了“绝对化用语不予处罚或从轻、减轻处罚的指导意见”。二是鉴于新《广告法》第五十七条规定的处罚太重，在实践中应将绝对化用语定性为虚假广告，然后按照新《广告法》第五十五条规定的发布虚假广告的罚则来处理，即“广告费用可以计算的处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算处以二十万元以上一百万元以下的罚款”。三是应严格按照新《广告法》第五十七条规定的罚则来处理，根据不同的情节在法定的幅度内合理裁量。

对“广告不得使用绝对化用语”应怎样理解

绝对化用语规定条款在旧《广告法》中即已存在，1994年施行的《广告法》第七条第二款第（三）项规定：“广告不得有下列情形……（三）使用国家级、最高级、最佳等用语”，相应的第三十九条罚则为“处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”。

纵观新旧《广告法》对于绝对化用语规定条款的规定，主要的不同即在于罚则的不同，新《广告法》“处二十万元以上一百万元以下的罚款”的规定相对于旧《广告法》“处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”的规定，大大提升了处罚力度，违法后果明显加重，这也是新《广告法》绝对化用语规定条款之所以引起激烈争论的最主要原因。

一是关于绝对化用语定性问题。新《广告法》对绝对化用语作出禁用规定的两个主要原因：一是防止误导消费者，二是防止诋毁竞争对手、造成恶性竞争、扰乱市场竞争秩序。从立法目的看，该法第九条第（三）项的规定显然是一种不完全列举，绝对化用语当然还包括上述三个词语之外的其他词语。从国家工商总局曾经作出的答复和近年来发布的典型案例看，绝对化用语当然也不只局限于法律明确规定的那三个词语，像“最好”“顶级”“首选”等表示绝对化意思的词语也被认定为绝对化用语。如案例一中，当事人提出的涉及了当事人商品与服务的“节能补贴首选××”宣传用语，这里的“首选”就表示绝对化意思，应视为绝对化用语。

此外，全国人大法工委编写的《中华人民共和国广告法释义》（法律出版社，2015年8月版）关于第九条第（三）项的释义是这样解释的：“广告应当真实、客观地介绍商品或服务，不得使用‘国家级’‘最高级’‘最佳’等绝对化用语。经济社会生活是不断发展变化的，对商品或者服务的任何表述都不应当是绝对化的。在广告中使用绝对化用语，不但容易误导消费者，而且可能不正当地贬低了同类商品或者服务，因此法律明确予以禁止”。由此可见，立法的本意并不是只把“国家级”“最高级”“最佳”这三个词语认定为绝对化用语，而是明确指出“对商品或者服务的任何表述都不应当是绝对化的”，这样的绝对化词语还有很多。

需要注意的是，许多绝对化用语往往是主观性表述，缺乏客观事实依据，当事人是无法证明其真实性的。如当事人宣传“我公司生产的洗衣机是行业最好的洗衣机”，这样的绝对化用语当事人很难证明其真实性，因此也满足构成虚假广告的条件。然而新《广告法》第九条第（三）项的规定属于禁止性规定，即无论绝对化用语是否真实，一旦使用都应该认定为违反第九条第（三）项的禁止性规定。新《广告法》第三条明确规定了“广告应当真实、合法和符合精神文明”的原则，一旦违反了第九条里的禁止性规定，当然也违反了“广告应当合法”的原则，所以即使绝对化用语是真实的宣传，当然也违反新《广告法》第九条第（三）项的规定。另外，相对于虚假广告条款的一般性规定，新《广告法》绝对化用语规定条款的禁止性规定应属于特别规定，适用于特别规定优先于一般规定的法律适用原则，因此不宜对绝对化用语按照虚假广告的规定来进行处理。

二是关于绝对化用语罚则问题。作为《广告法》执法主体的工商部门，应当严格按照法律的规定来进行执法，这应是基本原则。《行政处罚法》关于不予行政处罚、从轻处罚和减轻处罚的规定应当是满足法定条件下的例外性规定，不应当成为普遍性做法。

如在案例二中，当事人在店内装饰及包装袋上发布“杭州市最优炒货店”“本店的栗子不仅是中国最好吃的，也是世界最高端的栗子”等广告，明显属于间接宣传其所售栗子等产品的行为；当事人发布的“最好吃”“最香”“最优品质”等宣传语具有绝对化意思表示，存在与除自身之外的其他经营者进行比较的意思，且属于间接宣传其所售产品的口感、品质、质量等实质性内容，贬低了同行业竞争对手，可能对消费者选择和使用其所售产品产生实质性误导。

从违法行为构成要件上说，调查绝对化用语广告案件只需要证明当事人确实存在发布绝对化用语广告这一事实即可，本案办案机关调查广告发布主体、何时发布、发布地点、发布数量、广告费用等内容来证明违法事实；在处罚额度上，办案机关依据当事人的违法行为情节适用相关规定给予了适当从轻处罚。从法律适用层面说，本案事实清楚，适用法律准确，办案机关的做法并无不妥。笔者认为，之所以本案引起较大争议，主要还是对新《广告法》绝对化用语罚则的适用理解不同。

目前，各地关于新《广告法》绝对化用语广告的处理方式尺度不一、标准不统一，需要全国人大出台相应的解释及相关部门制定规章明确执法标准，而基层执法部门应积极向上级部门反映在执法中遇到的困难与问题，把意见建议传递到有权解释法律的部门，推动修改法律或尽快出台司法解释。

适用新《广告法》绝对化用语规定条款的思考

需要指出的是，上述分析并不是主张无限扩大对绝对化用语规定条款的解释和运用，执法部门对绝对化用语广告定性要考虑三个问题。

一是绝对化用语定性要符合《广告法》调整的范围。所有的法律行为定性都要在法律调整规范的范围之内，这是所有案件定性的基本前提。

新《广告法》第二条规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”该条款是所有广告案件定性都要遵循的基本条款，是广告案件定性的前提。依据该条款，所有的绝对化用语广告定性都需要在新《广告法》的调整范围之内，在调查过程中办案人员都需要论证“当事人通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务”这一根本法律关系。

在实践中，执法人员经常遇到一些不是专门从事广告经营的企业宣传其他企业的商品或服务，或者宣传其他企业的基本形象，这就需要执法人员在调查取证过程中深入论证广告违法的构成要件，而不是一见到绝对化宣传词语就按照新《广告法》第九条第（三）项来处理。如果调查中根本不存在宣传的商品或服务这一客体，就不应适用《广告法》进行调整。

二是对绝对化用语定性应该遵循个案原则。鉴于绝对化用语的多样性和具体案件的复杂性，在对绝对化用语广告进行定性时应该遵循个案原则，具体问题具体分析，而不是教条地一刀切。

首先，绝对化用语广告需要有绝对化意思表示，还要有与除自己之外的他人进行比较的意思表示。对企业自身产品或服务的内部比较性描述不构成绝对化用语，如“企业内部最好班级”“企业最新产品”等。绝对化用语之所以会对人造成误解，根源在于其贬低了他人的商品或服务，突出自己优越于他人。

其次，要构成绝对化用语，其广告要与所宣传的产品或服务的质量、成分、材质等核心要素有关，要对商品或者服务的功能、性能、品质等实质性内容进行直接或间接的宣传，有可能对消费者选择和使用该产品产生实质性误导。如某网店在销售护膝时，称“侧扣带可以随着你的需要调节到最佳舒适状态”，这里的“最佳”虽然表述了一种绝对化意思，但并不是对护膝的功能、性能、品质等进行的宣传，不会对消费者选购该商品产生实质性影响，故不属于绝对化用语广告。

最后，绝对化用语广告需要宣传企业现在的既成状态和事实情况，表示企业发展愿景、追求目标及努力方向等表示将来时态的宣传用语不应认定为违反绝对化用语条款。如某企业宣传其“致力于为顾客提供最佳的产品”“我们企业的宗旨是为顾客提供最好的产品”，则不应被看作绝对化用语。

三是是否需要考量绝对化用语的真实性。新《广告法》第九条第（三）项明确禁止使用绝对化用语，且不论其绝对化用语宣传真实与否。但在实践中，有一种观点认为，应对此条款中的绝对化用语是否真实给予考量，在处罚时区别对待。理由是新《广告法》第九条的上下法条第四条和第十一条第二款都是讲广告要确保真实性。该法第九条规定的有关内容反映的价值取向属于“秩序”。根据法的价值冲突解决原则，正义的价值位阶高于秩序的价值位阶，因此，广告的真实性和绝对化用语之间的冲突应该坚持真实性优先，即在保证真实性的前提下，可以有条件地使用绝对化用语。

而另一种观点认为，如果法律规定对绝对化用语是否真实给予考量，那么虚假绝对化用语广告与虚假广告又如何区分？如果广告用语不真实，直接适用涉及虚假广告的法律条款处理就好了，单列一个规制虚假绝对化用语广告的意义何在？

上述问题都需要执法部门在实践中根据具体案件加以解决，也应引起立法机关、相关部门的重视，对此问题出台相应的解释与规章。

总之，一部法律的颁布和实施，其效果需要一段时间才能显现，评判一部法律也需要实践检验。从新《广告法》施行情况看，适用该法第九条第（三）项规定查处违法案件以来，原来市场中大量存在的绝对化用语广告大大减少，一些违法企业也为此付出了沉重代价，这也说明此法律条款的设立还是存在积极意义的。

□北京市工商局昌平分局胡之群 林衍丰 罗正恩