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关于建立“吹哨人”制度的几点思考

2019-08-23 14:10:57 中国市场监管报

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当前,在“放管服”改革的促动下,我国市场主体数量迅猛增长,伴随着互联网技术应用的普及,新经济、新业态、新模式也层出不穷。政府监管和市场调节面临巨大挑战。面对新的形势和挑战,“吹哨人”制度走进了我们的视野。

“吹哨人”(Whistleblower)概念起源于英国警察发现罪案线索时吹哨子,以引起同僚及民众的注意。美国、英国、日本等国都建立了“吹哨人”制度,其要义在于发动企业内部知情人士举报揭发违法行为。

“吹哨人”制度又被称为内部举报人制度,即引导企业内部知情人士揭发违法线索,从企业内部打击违法行为的重要监管制度。建立“吹哨人”制度,不仅能够提升政府监管效能,更是监管流程的再造和监管体系的重塑。在市场监管领域建立“吹哨人”制度,需要转变监管理念,明确制度功能和目的,厘清内在逻辑,科学借鉴国外成熟经验,结合本土实践细化制度安排。

“吹哨人”制度治理逻辑的再认识

“吹哨人”制度功能认知反思

“吹哨人”制度作为一项从违法企业内部“策反”员工的措施,可以直接增强监管效果。

从最直观的角度看,政府监管面临的矛盾主要体现在两个方面:一是监管方与监管对象之间存在信息不对称问题,政府一般性检测难以发现专业违法行为,政府监管部门对行业内已经普遍存在的“潜规则”缺乏了解;二是行政资源不足,容易产生对“高频运动式执法”的路径依赖。从治理逻辑看,“吹哨人”制度通过直接发动内部人士,有效解决了信息不对称问题,激励更多监督者解决监管力量不足问题,其遵循的是政府监管不足—激励社会监督—获取有效信息—达到监管效果的治理逻辑。

近年来,超过30个省区市出台地方性文件,建立食品安全领域有奖举报制度,其中上海、深圳、吉林、大连等地把内部举报人作为特殊情形予以特别规定。然而现实中,对“吹哨人”的保护和激励普遍存在实际操作上的障碍,存在受理机构不统一、权威性不足,奖励力度不足以吸引内部知情人,奖励程序复杂,举报人担心遭到报复最终弃奖,对匿名举报重视不够、对实名举报保护不足等问题。

部分地区的制度探索,还主要停留在公众监督有奖举报范畴,没有对“吹哨人”进行特别的激励和保护,没有区分二者的差异,也缺乏详细规定,造成制度初衷和实际效果不匹配。

“治理术理论”视角下的“吹哨人”制度逻辑

20世纪70年代以来,为解决政府部门膨胀、行政效率低下、财政紧张等问题,全球范围内掀起了公共行政改革浪潮。其中,法国著名哲学家米歇尔·福柯提出治理术理论,其核心是“将权力视野从国家领域转向社会领域,从宏观权力转向微观权力”。主要观点如下:权力具有微观性,以不同手段形式存在于各种社会形态中;权力不具有固定的中心和归属,随着社会关系力量对比而不断变化;权力和知识具有很强共生性,通过各种约束机制内化于心,产生互动作用。随着“规则—惩罚”的传统管制逻辑悄然发生变化,政府亦不再是唯一的社会公共服务提供者、社会公共秩序维持者,越来越多的私人机构和社会组织参与其中,形成公私协作治理格局。

“吹哨人”制度就是开展公私协作治理的积极尝试。尤其是面对发现困难、影响巨大的市场风险,“吹哨人”不单单是提高政府监管效率的外挂工具,而是对监管流程融合再造的重要环节。政府与举报者之间建立的不是垂直关系,而是基于共同利益诉求的平等伙伴关系。内部知情人士的举报动机应当被更宽容看待,举报行为应当得到更充分的保护,举报结果应当得到更有力的激励。这种“共生”结构使内部知情人士成为了不可替代的、有力的监管组成部分,也是建立健全“吹哨人”制度的重要前提。

“行政过程论”视角下的“吹哨人”制度逻辑

传统行政法学以行政权为核心,随着现代行政职能的扩大,行政过程越发复杂。日本学者盐野宏最早提出“行政过程”概念,对行政过程进行全面、动态的考察,不仅关注作为最终结果的行政处罚、行政许可等,也关注计划、调查、指导、信息披露、沟通、协商等各个节点的不同行政活动形式。行政过程论以对行政过程进行全面、动态的考察作为核心,契合了行政过程的形态多样性、层次丰富性以及阶段性。在此过程中,行政机关依然是行政活动的主体,但在各个节点可以采取不同形式充分借助私人力量。

“吹哨人”举报行为,在行政行为中属于事前案件线索发现的重要环节,在风险监测、信息获取方面对后续行政执法具有关键性支撑作用。通过社会参与协作的方式,丰富了行政行为的形式和功能。同时,这种行政行为方式融入了现代法治契约精神,要求政府平等对待相对人,尊重相对人意志和权利,强化自身信用和责任感,一定程度上也使该制度具有了控制行政权力滥用的功能。

与传统公众监督有奖举报进行区分

相对于传统公众监督有奖举报制度,“吹哨人”制度建立了新型、对等的协作机制,制度设计更为复杂,作用发挥更为聚焦。

“吹哨人”制度与传统公众监督有奖举报制度相比,有以下几点明显区别:

从监督方向和主体看,公众监督有奖举报是社会公众发起的企业外部式监督;“吹哨人”制度是极少量内部知情人士发起的企业内部式监督。

从监督形式和对象上看,公众监督举报形式应当是大范围、高频次的举报协助,主要针对违法现象较为明显、发现难度较低、市场风险较低的违法行为;“吹哨人”制度主要针对具有行业“潜规则”性质的违法行为和系统性风险,以及容易造成严重后果的威胁人民群众生命健康和公共利益的重大市场风险。

从监督成效上看,公众监督有奖举报延伸了执法人员的“手”和“眼”,更多在“量”的层面提高执法效能,弥补的是“从少到多”的监管效果;吹哨人”制度往往能够在“质”的层面解决监管问题,弥补的是“从0到1”的监管效果,二者存在本质区别。

从治理逻辑上看,公众监督举报遵循的是“政府监管不足—激励社会监督—获取有效信息—达到监管效果”的流程,发挥了较为单一的工具性作用;“吹哨人”制度有助于构建“政府监管不足—激发自查自纠意识—开展举报协助—形成公私协作格局—增强各方规范能力”的监管链条,激发内部知情人士的自查自纠意识,目标是实现高效监管,让内部举报人成为治理体系的参与者,开展行之有效的公私协作治理,并借此带动行业标准完善、企业内部合规建设等。

上述区别直接决定了两种举报制度难以在同一逻辑框架下设计实施,需要对“吹哨人”制度单独作出详尽的制度安排。

“吹哨人”制度对监管格局的改变

打破“沉默的螺旋”

传播学中“沉默的螺旋”理论认为,当群体中一种声音较为强势,那么持相反观点的个体就会因为害怕被孤立不敢发声,逐渐形成越来越多人沉默的螺旋。一些“潜规则”滋生的根源,就是“明规矩”的地位缺失、作用弱化。和谐和共识是大多数人幸福感和安全感的来源,但很多时候,不怕孤立的人才能打破现实局面。“潜规则”之所以危害巨大,就是因为形成了“沉默的螺旋”式的群体压力,造成业内人员对违法行为的趋同,甚至形成共识,形成“群狼共嚎”式的强势氛围。在市场监管领域,风险的积累、不合规行为的恶化,通常是因为存在“沉默的螺旋”。人们因为害怕被孤立,往往不敢挺身而出吹响哨子。

“吹哨人”制度通过有效的激励,打破内部知情的潜在举报人心中的沉默天平,通过强有力的外部公开刺激,激发知情人冲出违法漩涡的自主意识,避免“劣币驱逐良币”。同时,通过建立完善保护制度和举报平台,向社会彰显严肃惩戒违法行为的立场,促进形成社会共识,加重内部知情人士的“沉默成本”,降低行业性重大风险,促进行业健康发展。

制度“平衡器”“减压阀”的形成

“吹哨人”制度不仅导入了有价值的信息,更反映了监管理念的转变。传统的以政府为决策核心、行为中心、责任重心的管理方式,强调政府对维护市场秩序大包大揽。这样的监管格局,已难以应对日益复杂的市场秩序问题,而且在现实中容易催生政府信任危机。企业一方面受到诸多制约的管束,对政府缺乏了解和信任;另一方面又习惯性地将自身主体责任一并推给政府,依赖于“保姆式”管理。消费者们也习惯于作出一个因果判断:违法行为一旦发生,则政府监管必定缺位,不论政府是否严格按照制度要求履行了监管义务,行业协会自律责任、公众监督责任、内部合规责任等均被选择性忽视。

企业承担着应有的第一责任人责任,政府不应当承担兜底责任。“吹哨人”制度相比于之前一系列推动社会监督、引导企业自律的措施,更为有效地发挥了社会力量的作用,有助于纠正曝光问题就是监管失职的认识误区。在改变大包大揽的同时,“吹哨人”制度也对政府的监管能力提出了更高要求。政府应及时回应社会关切,尽力做到高效受理举报、提供充分保护、兑现高额奖励、迅速严厉查处、事后立法立规等,真正用法治的力量既约束所有人,也保护所有人。

助推政府监管改革

政府监管模式的改革、监管理念的更新,通常需要通过一些具体制度撬动,这些制度往往需求迫切、切入点小、影响面大、涉及关联制度多。比如,注册资本登记制度改革带动了一系列改革,使商事制度发生根本性变化;“双随机、一公开”监管方式对监管效率、规范化水平等提出了更高要求,推动了监管模式的转型。

“吹哨人”制度虽然是一项具体的制度,但其应用领域广泛,涉及问题众多、影响重大,对于创新监管机制,促进社会共治具有重要影响。“吹哨人”制度对政府履职提出了更高要求。实行该制度,减轻了政府简单、重复的检查义务,但在制度设计、个人信息保护、快速反应、举报人保护、相关司法衔接方面需要政府积极作为,在实现市场在资源配置中发挥决定性作用的同时,更好地发挥政府的作用。同时,“吹哨人”制度有利于培育公民意识,倒逼企业自律合规,为促进形成切实有效、广泛参与的社会共治格局奠定坚实基础。

建立“吹哨人”制度的几点建议

厘清治理逻辑树立正确制度理念

“吹哨人”制度蕴含新的治理理念,对治理能力提出了更高要求,在制度设计上,应当坚持四种理念。

一是非外而内。“吹哨人”制度虽然在表述上面向的是企业内部举报人,但制度重点不是政府监管外部辅助措施的简单附加,而是政府主导的社会治理结构的重塑,其中政府作用的发挥是关键。要全面考虑多方力量在治理机制中的利益诉求和各自顾虑,真正将企业内部的知情人士纳入治理体系中。只有这样,才能在实际操作中突破现实障碍,有效发挥“吹哨人”的作用。

二是非术而道。“吹哨人”制度对于监管理念和配套制度建设上有较高要求,不是某项制度的特殊规定,也不是范围的拓展。“吹哨人”制度的目标定位较高,追求监管效果显著,如果缺乏监管理念的支撑,很难避免在实施出现偏差。

三是非赏而谋。“吹哨人”制度需要纳入物质和精神激励,但制度本身重点不在于悬赏,而在于构建政府和内部知情人士的共同利益点。制度成败关键在于政府能不能成为内部举报人的坚实后盾和平等、可靠的伙伴。

四是非粗而细。在立法思路上,“吹哨人”制度的具体规定宜细不宜粗,要周全考虑整个行为流程中各种具体情形。比如,对于奖励金额过高引来职业举报、恶意举报等问题,可通过制定更具体的负面约束条款予以限制,而非通过奖励力度的让步。

把握重点环节完善制度具体规定

当前,一些地方探索实行“吹哨人”制度尚缺乏明晰的顶层设计,需要进一步统一思想、加强指导,梳理内部举报人相关法律关系,重点在举报奖励、举报保护、举报约束三方面细化相关规定。具体如下:

将强化举报人保护作为制度核心,解决举报人后顾之忧。自身合法权益不受侵害是内部举报人的首要考虑,建立保护制度应是“吹哨人”制度的首要基础,日本的《公益通报法案》几乎完全围绕保护制度展开。如果没有高度警觉的保护意识和健全的保护制度,举报者可能会受到就业歧视、打击报复、言语攻击,配套的激励措施更难以实现。一旦发生这样的情况,将严重挫伤潜在举报人的积极性,不仅达不到监管效果,还会导致政府公信力下降,政府治理目标难以实现,后续监管更加困难。要通过密码识别、专人联络等方式,加强举报人保密工作;要严格政府监管人员工作纪律,落实失职责任,防止信息泄露;要加强就业保护,明确举报人不能因举报而被解雇、处分,或受到其他不公正就业对待;根据案情为举报人提供其他必要的人身财产保护等。

明确和细化奖励规定,有效发挥激励作用。一定力度的奖励,是“吹哨人”制度推行的核心要素。揭发本单位违法行为,对于内部举报人而言具有巨大现实利益损害风险。尤其是对于勇于揭发行业内部“潜规则”的“吹哨人”而言,更容易成为行业“公敌”,导致职业生涯难以为继。有数据显示,美国70%的内部举报人因举报失去工作。只有给予内部举报人充分的物质奖励,抵消举报行为可能带来的重大损失和预期收入影响,才能推动举报意识转化为举报行为。“吹哨人”制度主要涉及重大公共利益,在实践中,较低的金钱激励非但不能起到引导作用,还可能使举报人被扣上“贪图小利”的帽子。大力度的物质奖励不仅是对举报行为的经济鼓励,弥补举报人潜在利益损失,更明确表达了政府高度认可举报行为的态度,彰显了鲜明的公共利益保护立场。

尊重传统文化秩序,平衡企业利益保护。作为潜在举报者的员工,对所在公司负有一定的忠实义务。“吹哨人”制度本身应当区分对企业的忠诚和对社会公共利益的更高追求。但囿于传统文化的影响以及公众普遍认同的不齿检举、告密的价值取向,必须加大“吹哨人”制度宣传力度,引导形成正确的舆论导向,树立“举报是挺身而出对抗危害社会公共利益恶行”的勇敢正面形象,强化“巨额奖励是对维护社会公共利益的有力表彰”的政府行为性质。

同时,应推动企业建立内部举报受理机制,控制内部风险。美国国家举报中心研究发现,有89.7%的员工在发现问题时最初向上级或调解员进行内部举报。先行内部举报,能够有效降低员工道德负担,同时更好地维护企业利益。笔者建议,可参考瑞士立法经验和欧洲人权法院的司法实践,将公司内部受理举报作为向政府举报的前置条件,只有事出紧急、公司消极处理、有毁灭证据风险或者有充足理由不信任公司内部受理机制时,才能直接“吹哨”。

硬币总有两面。强有力的一项保护制度,必定意味着可能带来一些负面影响。为了防止企业利益被不正当举报行为侵害,应当将内部举报事由严格限定为严重危害公众生命健康、严重威胁公共安全等重大市场风险,对举报人明知虚假信息、故意诱导违法行为、直接参与违法以及蓄意诬告等行为,应毫不留情地给予严厉惩罚,情节严重的追究刑事责任。

□胡 湛

(责任编辑:六六)
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