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对绝对化用语禁令的执法实践思考

2019-08-06 23:34:00 中国市场监管报

新《广告法》实施四年来,关于其中绝对化用语处罚条款的讨论一直热度不减。目前,在包装袋上宣传“最好”炒货店而引发绝对化用语使用争议的方林富炒货店案已申请浙江省高级人民法院再审。在基层实际工作中,涉及绝对化用语的投诉举报仍然在广告投诉举报中占有较大的比重,针对绝对化用语的案件处罚执行方面也遇到一定问题。本文从我国广告法律规制的历史沿革、现行《广告法》执行中的问题等方面,结合基层执法实践,对绝对化用语禁令的相关条款进行分析,并提出对绝对化用语规制的思考。

相关法律规定

绝对化用语禁令并不是近几年才出现的。我国最早的广告规范法律文件是1987年施行的《广告管理条例》,该条例中并无绝对化用语的禁止性规定。但在1995年实施的《广告法》中,便出现了“不得使用国家级、最高级、最佳等用语”的规定。关于该规定,原全国人大常委会法制工作委员会副主任卞耀武在1995年出版的《广告法释义及相关法律法规》中的解释是:“广告应当真实、明白,不得误导消费者。使用最高级形容词,是不实、含混广告的一个具体体现。因此,本法禁止在广告中使用国家级、最高级、最佳等用语。”由此可见,关于绝对化用语的禁令其实在我国已经长期存在。

2015年修订后的《广告法》中第九条第(三)项关于“广告不得有下列情形……(三)使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语……”的规定,之所以会引起社会各界热议,主要原因在于其相对应的罚则有了大幅度提高。1995年版《广告法》第三十九条规定:“发布广告违反第七条第二款规定的,由广告监督管理机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正,没收广告费用,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款;情节严重的,依法停止其广告业务。构成犯罪的,依法追究刑事责任。”时隔20年的法律修订中,2015年版《广告法》第五十七条第(一)项则规定:“有下列行为之一的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、广告发布者,由工商行政管理部门没收广告费用,处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件:(一)发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的……”

实际适用分析

从广告费用1至5倍的处罚方式提升为法定最低处罚金额20万元,该条罚则的适用在执法实践中也产生了不少问题。一是给职业举报人留下了空间。自2015年版《广告法》实施后,职业举报人群体显得异常活跃。据多个网店经营者反映,在职业举报人与经营者沟通时,就会明确表示要求“私了”,否则网店经营者面对的将是最少20万元的罚款。面对这样的威胁,绝大部分网店经营者都会选择息事宁人,毕竟《广告法》有“处二十万元以上一百万元以下的罚款”的明确规定。数千元的“赔偿款”与数十万元的行政处罚金额相比,职业举报人当然选择第二种,而关于广告的投诉举报呈井喷式增长,一直持续到现在。

二是有违“过罚相当”的原则。《行政处罚法》第四条第二款规定:“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”而《广告法》对绝对化用语设置的最低20万元的处罚金额,在笔者看来,实际上多数是超出其行为危害程度的。诚然,使用夸大的、极端化的广告用语有时确实会对消费者造成一定误导,但这份误导是否与“20万元”的处罚相匹配值得商榷。与2015年修订的《食品安全法》相比较,《食品安全法》中最为“严重”的条款是第一百二十三条关于“用非食品原料生产食品、在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质,或者用回收食品作为原料生产食品,或者经营上述食品”等行为的罚则,最低法定处罚金额为10万元。单以两个法条的处罚金额进行对比,可能并不是最科学,但从某种程度上也反映出了绝对化用语禁令罚则有些“过于严厉”。

三是可操作性较低。绝对化用语禁令一经问世便引起社会各界热议,原因在于其影响的更多是小型规模的企业或个体经营户。在基层日常执法、投诉举报处理中,大部分涉嫌使用了绝对化用语的当事人,大多是经营网店的个体经营户。他们对于法律更新的敏感度不强,管理网店或应对职业举报人的经验不够,造成了一段时期淘宝、天猫、阿里巴巴等平台网店存在“普遍性违法”的情况。针对大部分个体经营户大多无法承担20万元罚款的情况,深圳、杭州、上海等地相继出台了相关指导意见,对绝对化用语等行为予以了减轻处罚,使得对于绝对化用语的处罚能够顺利推进,同时努力遏制职业举报人的投诉“热情”。

法律的生命在于实施。法律条款的制定均有其历史原因,随着社会的发展,一定会带来一部分法律规制的变化。笔者认为,在对广告中使用绝对化用语行为的规制上,应考虑向相对宽松、缓和的天平倾斜。原因有三个方面。

一是对标国际环境。在国际法律规制中,关于绝对化用语的禁令是比较少见的,一般都是以广告的真实性为规制的主要内容。对标国际环境,有利于消费者提高辨别能力,使得消费者在国外购物或购买进口产品时,能够理性思考、理性消费。

二是鉴于广告本身的性质。广告,顾名思义“广而告之”,目的在于吆喝自己的产品、吸引顾客来购买。因此,广告必定是以夸奖、推荐自身的产品为主题,也必然使用一定的夸张手法,否则就不是广告,而应该是产品说明书。比如“最好”“最佳”“最优”“最棒”等,从语义角度来说都是主观性的词语,无法进行客观判定。每个人对产品的感受都有不同的体会和认识,一件产品好不好只有自己使用后才知道。因此,笔者认为“最好”“最佳”“最优”“最棒”等主观性的词语不宜作为绝对化用语认定标准。

三是经济社会发展需要。法律规制是随着时间变化的,其反映的是某一阶段的社会经济发展需要,即对某一阶段经济市场主体的调整和规范。在法律规制上应向较为宽松、缓和的方向上进行转型,适应并服务于现阶段社会经济的发展需要。当然,这也不代表要完全放弃对绝对化用语的规制与执法,而是在法律制定和执法实践中,建议以广告的真实性为主要考量依据,对于具有主观故意、欺骗性质的虚假广告,仍然应当严查。

□上海市松江区市场监管局 王 珍

(责任编辑:六六)
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