能否施罚应视具体情况而定

   “抽样取证是从总体中取出部分个体进行分析判断，从而对总体的某些未知因素做出统计判断，以取得执法证据的一种方法。”

   《委托检验不合格能否实施处罚》案例引出的问题是，委托检验不合格能否实施处罚。笔者认为，不可一概而论，要视个案情节而定。下面就本案的定性和处理简要分析如下：

   第一，食品公司主动送检的做法应当鼓励，但其在检验结果出来之前就使用了该批小麦粉的做法不正确。食品公司主动送检加工蛋糕的原材料，是为了保证蛋糕的产品质量，这是企业质量意识的提高，也是建立和完善内部产品质量管理制度的一种体现，应予鼓励。但是，应当在确认该批小麦粉质量合格的情况下才能使用，这样才能保证蛋糕的质量，否则，委托检验就没有意义。需要指出的是，在实践中，如果生产、经营企业将产品委托送检作为企业产品质量自我把关的一种手段，则无论检验结果如何，都不能对其进行处罚。因为企业委托检验的行为并无不当之处，且法律法规中还没有对委托检验不合格认定为违法的条文。同时，质量技术监督部门有责任和义务帮助企业解决生产经营中存在的问题，督促和协助企业采取有效的措施解决产品质量问题。

   第二，重新实施抽样检验，确定该批小麦粉的质量。本案中，小麦粉的质量直接关系对有关当事人的定性和处罚。食品公司是自行抽样送检的，并不能保证其抽样方法及程序符合法定要求。因此，该检验结果只能对来样负责，不能代表该批次所有小麦粉的质量。它可以作为企业掌握产品质量的参考，一旦涉及对企业进行处罚，则应当另行抽样。我们所说的抽样取证是从总体中取出部分个体进行分析判断，从而对总体的某些未知因素做出统计判断，以取得执法证据的一种方法。

   抽样取证应当符合以下要求：一是执法人员不得少于两名；二是应当有被抽样物品持有人或者其他证人到场；三是执法人员应当场随机确定具体方法抽取样品；四是出具规范的文书并及时检验。经过检验，如果该批小麦粉质量合格，自然不能对其进行处罚；如果不合格，则应将检验报告等合法有效的材料移送小麦粉生产企业所在地质量技术监督部门，对小麦粉生产企业依法进行处罚。

   本案第二种意见认为质量技术监督部门不便介入，仅需督促和协助将小麦粉退回生产企业，由生产企业进行技术处理。这种观点显然不准确。因为食品公司不具有使用不合格小麦粉的主观故意，但生产者需承担的产品质量行政责任，是以违法责任原则为归责原则的，当地质量技术监督部门完全可以依法对其进行处罚。

   第三，应对蛋糕质量进行检验，以决定对食品公司的处罚方案。本案中，食品公司生产的产品为蛋糕制品，即使该食品公司使用的小麦粉经检验为不合格产品，也不能证明食品公司的蛋糕不合格。我们以小麦粉中的“面筋质含量”为例进行分析，食品公司送检后发现，该批小麦粉面筋质不符合特一粉的标准。根据国家标准的规定，特一粉面筋质含量要求在26％以上，标准粉要求在24％以上，普通粉要求在22％以上，但不同的食品对面筋质含量的要求有很大差异。如面包用粉要求面筋质含量在33％以上，而糕点用粉则相反，要求面筋质含量在22.0％至24.0％之间，特别是蛋糕，一定要用低筋粉制作。由此可知，即使小麦粉不合格并不必然导致蛋糕不合格，对蛋糕进行检验十分必要。如果经检验蛋糕为不合格产品，可适用《产品质量法》以生产不合格产品为由进行处罚；如果蛋糕为合格产品，只能适用《产品质量法》第六十二条“将本法规定禁止销售的产品用于经营性服务的，责令停止使用”的规定，责令改正。

   本案中第三种意见认为，食品公司将不符合质量标准的小麦粉用于生产蛋糕，违反了《产品质量法》第六十二条规定，应依据该法第五十条实施处罚。这种意见的错误之处在于，在经营中使用了不合格产品并不一定必须要依据第五十条进行处罚，因为《产品质量法》规定的“依照本法对销售者的规定处罚”是有条件的，即知道或应当知道所使用的产品属于禁止销售的产品。就本案而言，并无证据显示食品公司具备这一条件，相反，食品公司还主动将小麦粉送检以保证质量，虽然在检验结果出来之前，已使用了一部分面粉，但该批蛋糕也并未销售，于法于理都不宜对食品公司进行处罚。

   第四种意见认为如果蛋糕检验合格只能依据《食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则》的规定责令限期改正，这种观点也不正确。一是《实施细则》第三十七条虽然规定了不符合质量安全要求的原材料不得用于食品生产加工，但该实施细则并未对此规定相应的罚则；二是《产品质量法》对此种行为有明确规定，应适用上位法的规定进行处罚。

   综上所述，能否对该食品公司进行处罚，应对该批小麦粉的质量及食品公司生产的蛋糕质量进行检验，再确定具体的处罚方案。

    （作者单位：江苏省质量技术监督局）《中国质量技术监督》