此案该移交工商部门吗

    本案违反《特别规定》

   山东济南市质量技术监督局平阴局夏信青、安徽阜南县质量技术监督局冷付春、黑龙江伊春市质量技术监督局王娟、内蒙古巴林右旗质量技术监督局耿立明、河北秦皇岛市质量技术监督局李海霞认为：

    《本案该不该移交工商部门》一案，我们同意第一种意见，理由如下：

    电火锅、电饭锅是家用电器，已列入《第一批实施强制性产品认证的产品目录》，属于《特别规定》调整的范围，应依据《特别规定》实施处罚。另外，违法当事人未办理工商营业执照，存在无照经营和经销无证产品两种违法行为。我们认为，行政执法中数罪并罚的法律适用也应是以限制加重原则为主，以吸收和并科原则为铺，不同行政处罚种类，不同违法行为不能相互吸收，所以文中的第三种意见和第四种意见是不妥的。

   文中第二种意见认为无照经营违法行为应立即书面通知工商部门。作为质量技术监督部门，查处的是当事人经销的无3C认证商品，无照经营的行为不属于质监部门职能范围，也没有法律、法规、规章做出要求，应该移交或者书面通知工商部门处理。

   安徽阜南县质量技术监督局张冰清、江苏东海质量技术监督局刘汉洋、山西临猗县质量技术监督局张晓认为：

   我们认同第一种意见。该案存在两种违法行为，即未办理营业执照和销售无证产品。前一种违法行为是工商部门的职责，我们无权过问，也无需移交；后一种违法行为根据三定方案和《认证认可条例》赋予的职责，县级以上质量技术监督部门有权进行查处。两种违法行为不能等同为一种违法行为，分别是两个职能部门应尽的职责。

   3C认证是中国强制性产品认证的简称，它要求产品必须符合国家标准和技术法规。凡列入强制性产品认证目录的产品，没有获得指定认证机构的认证证书，未按规定加施认证标志，不得出厂销售和在经营服务场所使用。《特别规定》第三条第二款对取得许可证照或者经过认证后，不按照法定条件、要求从事生产经营活动的处罚做了规定，所以该案应该依据第一种意见处理。

    存在两种违法行为

    安徽和县质量技术监督局王昌祥、河北高碑店市质量技术监督局沈学军认为：

    我们同意第二种处理意见，具体理由如下：

   第一种意见认为当事人销售无3C认证产品，违反了《特别规定》第三条第一款的规定，应依据第三条第二款的规定进行处罚，也就是说质量技术监督部门避开无照经营的行为，按自身的职责范围进行处罚，明明发现无照经营行为，也明知可以适用《特别规定》，但却不做出任何反应，这也是一种行政不作为的行为。

   第三种意见强调当事人的行为表面上看是两种违法行为，但实际上只是一种行为，即无照经营行为，这显然是无稽之谈。该经营户无营业执照和销售无3C认证产品无任何必然联系，怎能说实际是一种违法行为呢？

   第四种意见认为可以依据《特别规定》的两个条款择重进行处罚。如果依据第四款，我们只能移送工商部门进行处理，否则我们就是越权处罚，工商部门也不可能对经营户销售无3C认证产品进行处罚。

    因此，应该按第二种处理，并在处罚的同时，书面通知工商部门。

    山东德州市质量技术监督局刘峰认为：

   本案应该由质量技术监督部门立案处理，由工商、质量技术监督分别进行处罚。根据《行政处罚法》规定，行政部门不能进行重复立案罚款处理，应该遵循分别处理、合并执行的原则。所以，该案件应该由质量技术监督部门立案查处，罚款由工商、质监分别处罚：质监部门根据《特别规定》第三条第二款的规定，对该商店没收违法所得530元，并处5万元罚款；工商部门根据第三条第四款，对该商店处罚10万元。

    江苏镇江质量技术监督局邵国兴认为：

    我们认为关键在于对违法行为的认定和执法主体的适用两方面。

   首先，该商店无照经营，同时销售无3C认证的产品，究竟是一个违法行为还是两个违法行为？商店无照经营是一种状态行为，具有持续性，而销售无证产品是一个独立的动作行为，二者之间有本质的区别。设想这家商店如果有营业执照，那么他还是存在销售无证产品的违法行为。所以，有无营业执照并不是销售无证产品违法行为的构成要件，应该是两个独立的违法行为，不赞成第三种意见。同时，第一种意见和第四种意见把二者混淆起来也是不对的。所以，应该按照第二种意见处理。

    仅是一种违法行为

    山东济南市质量技术监督局平阴分局田洪刚认为：

   我同意第三种意见。《特别规定》明确规定：生产经营者生产经营有关涉及人体健康和生命安全的产品，首先需取得许可证照或者需要经过认证方可以从事生产经营活动。此案表面上看是两种违法行为，但实际上销售无证产品也是无照经营的一部分，属于无照经营，只能移交工商部门。

    四种意见均有不妥

    新疆巩留县质量技术监督局拉茨燕认为：

    本人认为四种意见均有所不妥，本案不该移交工商部门。理由如下：

   当事人存在两个违法行为，一是销售无证产品；二是无照经营。县质量技术监督局对流通领域开展3C产品专项整治，当事人虽未办理营业执照，但存在销售无证产品的违法行为，可依据《特别规定》第三条第三款进行处罚，并将案情通报工商部门。

    四种意见皆有偏差

    河北万全县质量技术监督检验所靳选东、河北张家口市产品质量监督检验所唐伟英认为：

   文中的四种意见皆有可取之处，也皆有偏差，都不能概括性地全方位地解决此案，这也是造成本案出现多种意见的关键。我们认为，不能移交工商部门，但也必须知会工商部门，由质量技术监督部门来办，处理过程中必须听证，要赋予经营者权利。理由如下：

   1．按照谁先发现谁先受理的原则，质量技术监督部门可以对因无照经营出现质量问题的产品做出处理。

   2．由于货值金额仅有2360元，违法所得约530元，以前可以适用简易程序，但专项整治时期应当听证。

   3．地方法受国家法制约，特定的地点可以灵活解决，经营无证产品是一种恶劣的行为，如果在赋予经营者追溯的权利后，可考虑第一种意见以达到警戒的目的，对故意经营者，还要从严处理，实行通报等其他手段。

    4．对无照经营行为，应在案件办理完毕知会工商部门。《中国质量技术监督》