对行政规范性文件合法性的认定

对行政规范性文件合法性的认定

——从质量技术监督行政诉讼的角度进行剖析

    ■文/赫成刚

   行政规范性文件，依照《宪法》和相关法律的规定，制作主体涵盖了从中央到乡镇的五级政府和中央到县区四级的政府机构，形式一般表现为涉及当事人权利义务的命令、办法、通知，功能则体现为将国家的法律、法规、规章和政策等落实到具体的行政管理过程的纽带，程序上需到有权部门备案并以法定方式公布。出于行政管理的需要，大量的行政行为直接依据规范性文件作出，但《行政诉讼法》明确将规范性文件剔除于行政诉讼的法律依据之外，如何认定其法律效力，下面，结合以往几则最高人民法院针对质量技术监督行政诉讼的司法解释和审判案例，对质监部门尤其是国家质检总局的规范性文件的合法性进行简单梳理，以期从司法角度对其制作和适用有更深刻的理解。

   不同国家机关对行政规范性文件合法性的路径要求从行政机关而言，由于行政规范性文件在行政管理中的重要作用，各级政府和行政机关自身都有着严格的要求。用行政规章或地方规章的形式，专门从各级规范性文件的实体内容和制作、备案、发布和修改等程序上，进行合法性的界定。

   从权力机关而言，出于推进依法治国和建设法治政府，党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中明确规定，对于各级政府的重大决策，要健全人大讨论、决定重大事项制度，出台前向本级人大报告。要健全法规、规章、规范性文件备案审查制度。围绕完善全国人大及其常委会的宪法监督即违宪审查制度，十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）进一步指出，“要加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。”这其中当然包括行政规范性文件在内。同时，为实现依法决策机制的法治政府的宏大目标，确保行政规范性文件的质量和合法性，《决定》还从程序上“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序，确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。建立行政机关内部重大决策合法性审查机制，未经合法性审查或经审查不合法的，不得提交讨论。”

   从司法机关而言，新修订的《行政诉讼法》摒弃了行政诉讼对行政部门的维护功能，出于监督功能的发挥确立了许多新的机制。这其中就包括对行政规范性文件的附带审查和处理建议制度。该法第五十三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。”经审查，认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。

   以往行政诉讼中法院对质监行政规范性文件合法性的认定范式从上述对行政规范性文件的路径要求看，立法机关的违宪审查有待完善，同时行政机关行政规范性文件制定者与执行者身份的双重性，则往往囿于片面强调行政管理，容易造成行政规范性文件合法性的瑕疵。在社会实际管理中，其实司法机关在《行政诉讼法》修订之前，已经着手对行政规范性文件合法性研判的积极探索。

    1、涉及职能的“三定方案”规范性文件，原则上承认其效力。

   三定方案素有行政部门的小宪法之称，虽然一般由相应的编制部门以规范性文件的形式发布，但在审理因职权管辖之争的行政诉讼中，法院一般尊重其对部门职能的界定。在上一轮的机构改革中，为了厘定质量技术监督与工商行政管理两部门的产品质量监督管理之责，国务院办公厅于2011年1月和8月先后对两总局的主要职责、内设机构和人员编制给出了原则规定。并在国办发（2001）56号文件中规定，根据国务院决定，国家质量监督检验检疫总局和国家工商行政管理总局在质量监督方面的职责分工为：国家质量监督检验检疫总局负责生产领域的产品质量监督管理，国家工商行政管理总局负责流通领域的商品质量监督管理。国家工商行政管理总局在实施流通领域商品质量监督管理中查出的属于生产环节引起的产品质量问题，移交国家质量监督检验检疫总局处理。按照上述分工，两部门要密切配合，对同一问题不能重复检查、重复处理。

   然而，上述规定过于原则而现实产品质量监督管理更为复杂，加之执法人员对上述规定把握上的不同，从2002年起，针对质量技术监督产品质量管理以越权执法为由的行政诉讼呈井喷之势。为此，最高人民法院针对湖北省高级人民法院就此类案件的请示，于2003年12月1日作出《关于如何认定质量监督检验检疫部门在产品流通领域中行政管理职权问题的答复》：你院《关于如何认定质量技术监督部门在产品流通领域中行政管理职权的请示》收悉，经研究认为：国办发[2001]56号文和57号文根据《中华人民共和国产品质量法》第七十条的授权明确规定，国家质量监督检验检疫总局负责生产领域的产品质量监督管理；国家工商行政管理总局负责流通领域产品质量监督管理。有关部门在行使行政管理职权时，应当以此为依据。以尊重国务院在确定两局“三定方案”时最大限度克服职能交叉的初衷。

   但是，产品生产领域和流通领域的边界在行政管理中往往难以把握，机械的适用上述答复将会造成行政管理的低效和行政诉讼的诉累。因此，随着诉讼实践的发展，地方各级法院在实际操作中有所松动。湖南省高院、江苏省高院和作为该问题请示方的湖北省高院等地方高级法院对于实践中难于区分生产领域和流通领域的、“打假”以及非《产品质量法》进行产品质量监督管理等情形，专门出台了相应的意见，原则上认可了质量技术监督部门的执法资格。只要行政程序合法，行政处罚适当，则以选择驳回原告诉讼请求的判决方式为宜，不宜直接对案件中工商行政管理部门和质量技术监督部门有关行政职权的问题作出判决。鉴此，到2006年年初，上述类型的行政诉讼案件在全国基本息诉。

    2、就同一问题，多部门联合制定的规范性文件的效力高于单一部门的效力。

   2000年，吉林省地方法院在审理食品卫生监督检测机构是否应依照《计量法》的规定需要进行计量认证而引发的行政诉讼案件时，曾分别征求原国家技术监督局和卫生部，而两部门对此作出截然相反的解释。就此，吉林省高院向最高法院进行请示。2003年4月29日，最高法院作出答复如下：参照1996年10月卫生部和国家技术监督局共同作出的《关于成立“国家计量认证卫生评审组”的通知》（卫科教发[1996]第35号）的有关规定，食品卫生监督机构一般不进行计量认证，但依照《中华人民共和国计量法》及有关规定进行计量器具检定。除此之外，针对地方法院围绕建设工程质量监督站、防雷技术所等检验检测机构是否需要计量认证的请示答复中也有类似精神的体现。

    3、就同一问题，多个规范性文件反复规定的有效。

   《认证认可条例》第五十五条规定：“省、自治区、直辖市人民政府质量技术监督部门和国务院质量监督检验检疫部门设在地方的出入境检验检疫机构，在国务院认证认可监督管理部门的授权范围内，依照本条例的规定对认证活动实施监督管理。国务院认证认可监督管理部门授权的省、自治区、直辖市人民政府质量技术监督部门和国务院质量监督检验检疫部门设在地方的出入境检验检疫机构，统称地方认证监督管理部门。”按照该条规定，市县两级质量技术监督部门有无对认证活动的监督管理权，从严格的文义解释看是否定的。

   在认证监管的实践中，因此也产生了大量的行政诉讼。为此，自2003年《认证认可条例》实施后，国家认监委、国家质检总局或单独或联合作出国检认联[2003]443号《关于实施认证行政处罚有关问题的通知》、国认法函[2004]186号《关于市县质量技术监督局是否具有认证执法主体资格的复函》、国质检法函[2005]66号《关于县级质监部门认证监管职能的复函》和国认法函[2006]61号《关于对计划单列市及其他副省级城市认证执法权有关问题的批复》，以明确市县质监部门的相关权限。从近年来相关的行政诉讼中不难发现，法院还是认可上述规范性文件的效力的，鲜有以市县两级没有认证监管权而判决相关行政诉讼中质监部门败诉的案例。

   4、对于尚未结案的行政诉讼中，国家质检总局针对地方质监部门就行政诉讼出具的答复意见，对其效力最高法院采取审慎的态度。

   2001年，辽宁省发生了对计量违法行为当地质监部门依据《辽宁省计量监督条例》处一万元以上罚款，由于没有履行《计量法实施细则》规定的报省级计量行政部门决定，涉嫌程序违法的行政诉讼案件，对于是否需要履行报批程序，辽宁省质监局向国家质检总局进行请示。国家质检总局给出选择性答复：适用《计量法实施细则》给予一万元以上处罚的，应当报省级计量行政部门决定；适用地方计量法规的，地方法规没有就此作出规定的，从其规定。而最高人民法院《关于对计量违法行为处一万元以上罚款的决定是否受<计量法实施细则>第六十条调整的请示的答复》则认定《辽宁省计量监督条例》第五十条与《计量法实施细则》第六十条规定相一致，亦应适用《计量法实施细则》的规定履行报批程序。

   从立法审查尤其是司法审查角度提高质监行政规范性文件合法性的路径权力机关对行政规范性文件合法性的审查制度尚在搭建，而司法是维护社会公平正义的最后防线。这就要求质监部门除了严格从行政角度恪守行政规范性文件的制作规定外，还应着眼权力审查、司法审查，提高制作质量，确保合法有效。

    1、科学编制三定方案。

   从行政管理角度，三定方案是一个行政机关确保职能履行的根本依据。随着简政放权放管结合、转变职能的深入，借本轮机构改革尤其是市县两级职能调整之际，克服事权划分缺乏法律规范、部门之间事权划分不清、层级之间事权扁平化、事权划分不合理和事权执行不规范的弊端，推进各级三定方案的规范化、法律化。

    2、依法编制权力清单、责任清单和负面清单。

   从行政管理的逻辑结构看，三个清单是三定方案的外化、法定化和具体化。坚持职权法定、全面履职和权责一致原则，做到三个清单的编制科学、严谨、合法、清晰。

    3、加快质量技术监督法律、行政法规的制修订工作。

   对地方质监部门反复实践、行之有效的行政管理新机制和新体制，尽快上升为法律、行政法规，至少以行政规章的形式固定下来。对已经阻碍质监管理的法律、法规规定，尽快进行废止和修订。严格控制质监法律、法规中就法律适用部门的转致和反致条款。

    4、加强质监法律、法规的宣传和日常与权力机关、司法机关的工作沟通交流。

   最大限度的取得权力机关的认可与支持，司法机关的了解与理解，为地方质检部门创造相对宽松的执法环境。

    （作者单位：河北省质量技术监督局）     《中国质量技术监督》2015年8月刊