产品质量鉴定证据收集注意事项

    ■文/龚英亮

   根据证据分类，行政处罚证据分为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定材料、勘验笔录和现场笔录。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》对上述证据的来源和取得方式都有明确的规定，尤其对技术鉴定材料规定的最为严格，既规定了详细的形成过程，又规定了明确的书面表现形式。根据证据的采信规则，在行政诉讼过程中，证据一旦取得的程序不合法或者表现形式不符合规定，都可能作为非法证据予以排除。为了确认涉嫌假冒伪劣产品的质量，行政执法部门都会抽样取证，委托质量检验机构检验，最后根据质量检验报告结论决定是否给予行政处罚。产品质量检验是获取证据的一个具体过程，产品质量检验报告是技术鉴定材料的一种具体表现形式，是行政处罚的主要证据之一。因此，我们不但要保证检验报告结论的真实性和客观性，还要保证整个质量检验过程的合法性，即程序的合法性。

   笔者曾从事质量技术监督行政执法和行政诉讼工作多年，现结合两者实践经验，对行政执法过程中产品质量鉴定证据的收集提出几点注意事项，便于产品质量监管部门正确行政执法，降低行政诉讼的败诉风险。

    一是确保抽样程序合法。

   抽样程序和方法会直接影响被抽取样品的代表性，直接影响该样品的鉴定结论能否推及同批次产品的质量。因此，抽样程序和方法的科学性和规范性非常重要。目前，市场上常见产品都有相应的抽样技术规范，不同产品有不同的抽样标准和要求。

   行政执法实践中，执法人员通常仅在检查笔录里简单记载“经依法抽样……”除此之外，对抽样过程没有其他具体描述。行政诉讼庭审时，作为原告的行政相对人都会对抽样过程提出质疑，一般询问下面三个问题：被告抽样依照的技术规范是什么？被告是否严格依照技术规范抽样的？被告有无书面证据来证实行政机关是按照技术规范抽样的？前面两个问题基本上好回答，但由于检查笔录中没有详细记载抽样过程，即使当时行政执法部门是严格按照抽样技术规范执行的，鉴于无书面记录证实，也比较难回答第三个问题。行政诉讼中，被告承担举证责任，鉴于行政执法部门无法在法庭上证明当时抽样程序的合法性，可能要承担举证不能的不利后果。

   行政执法过程中的《监督抽样单》和《现场检查笔录》是记录抽样程序的最好书面材料，必须全面和详细记录整个抽样的实施过程，应当包括以下内容：抽样主体、抽样人员、依据的技术规范、抽样日期、抽样地点、产品规格型号、抽样基数、封样数量、样品的封存形式等。我国法律没有明确规定行政执法过程中的抽样机构和抽样人员，在行政执法实践中，为了提高工作效率，抽样工作基本由行政执法人员自己操作。抽样是一项技术工作，专业性强，委托质量检验机构的专业人员到执法现场进行抽样，能够更好地保证抽样的科学性，进而保证检验结果的正确性。

    二是应当告知行政相对人拟委托的质量检验机构，并给予合理异议期。

   在刑事和民事诉讼过程中，如需要对产品质量进行检验，法庭一定会告知当事人拟委托的质量鉴定机构，征求意见，并给予适当的异议期，异议审查成立，重新委托质量鉴定机构，异议不成立，书面驳回。还有一个方式，法庭出示一份有多个质量鉴定机构的名单，要求当事人限期选定，如不选定，法庭直接指定委托。上述程序在司法实践中已经非常成熟，然而，产品质量行政执法部门却没有足够重视该程序，甚至忽略了该程序。

   该程序的缺失，从法理上来说存在两点问题：1．取得行政执法证据的程序必须公开，这是最基本的原则之一，不得违背。不告知行政相对人质量检验机构，甚至隐瞒，程序严重违法，检验报告应当作为非法证据予以排除。2．行政相对人认为鉴定机构或鉴定人员与案件有利害关系，有权申请他们回避。申请回避是行政相对人的法定权利，属于程序性权利，应当保障。如果行政诉讼的原告在法庭上主张行政执法部门没有事前告知质量检验机构，剥夺了他的申请回避的权利，法院可能不会采信该检验报告。行政诉讼开庭前，法庭都要明示法官和书记员的姓名，询问原被告“是否申请回避”，在得到“不申请回避”回答后才开庭审理案件。这两者道理是一样的。

    三是慎重选择质量检验标准。

   被抽检的产品有国家强制性标准的，应当按照强制性标准进行检验。无论该产品明示何种生产标准，只要不符合强制性标准，就是不合格，依法应当处罚。

   对其他没有强制性标准的产品，应当按产品包装或说明书明示的标准进行检验。但有一个细节必须注意，该类产品检验标准具有不确定性，买卖合同约定或样品实物也可能作为检验依据。《产品质量法》和《合同法》都规定，对非国家强制性标准的产品，只要不违背产品的基本使用功能，合同双方可以就质量进行约定。笔者曾经参与处理过一起行政诉讼案件，质量检验机构按照企业标准判定某产品质量不合格，庭审时，原告提供买卖合同，主张该批产品符合合同约定，符合我国质量法规定的“以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”的质量要求，抗辩该批产品质量合格，该观点得到了法院采纳。

    四是应当书面告知行政相对人质量检验结果。

   行政执法实践中，执法人员把质量检验报告交付给行政相对人，口头告知对方有权提出异议或复检，没有任何书面记录，这在程序上是远远不够的。如果没有书面形式告知或笔录，在行政诉讼时，原告辩称执法人员没有告知他有提出异议或复检的权利，剥夺了他该项权利的行使，被告又无法证明，则对被告极为不利。

   在交付质量检验报告给行政相对人时，应当做书面笔录，记录当事人的阵述和申辩，并书面告知提出异议和要求复检的时间。我国法律没有对行政处罚过程中的委托检验规定复检时间，但可以参考《产品质量法》第十五条第四款对监督抽查检验的规定执行，即“生产者、销售者可以在收到检验结果之日起十五日内向实施监督抽查的产品质量监督管理部门或者上级产品质量监督部门申请复检，由受理复检的产品质量监督部门作出复检结论。

    五是检验报告应当符合法定的形式要求。

   最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》规定，技术鉴定应当载明委托人、委托鉴定事项、鉴定的相关材料、鉴定依据、使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格说明等，并应有鉴定人签名和鉴定部门印章，如通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。

   但行政执法实践中，质量检验机构出具的检验报告很少能完全符合以上规定，只有一份单薄的检验报告，仅仅包括以下内容：委托鉴定单位、鉴定产品名称、规格型号、产品批次、鉴定依据、鉴定结论、鉴定时间、鉴定人员和鉴定机构等。虽然法院很少以质量检验报告存在形式瑕疵为由不采信检验报告，但笔者认为存在形式瑕疵的质量检验报告会严重影响行政执法公权力的严肃性和公信力，应当要完善。除上述现有的内容外，还要应当包括下列附件：1．鉴定机构和鉴定人员的鉴定资格证明材料；2．采用检验依据的说明；3．质量检验过程的说明；4．鉴定机构和鉴定人员与本案无利害关系的承诺；5．对鉴定结论客观性的承诺和对不实鉴定结论愿意承担法律责任的承诺。

    （作者单位：安徽省美林律师事务所）

    《中国质量技术监督》2013年7月刊