无证生产食品是否构成非法经营罪

    ■文/陈 啸

    案情简介

   2012年夏季，某区质监分局在开展食品安全专项整治行动中，执法人员发现城郊结合部的一家豆制品生产者李某在未申请取得《食品生产许可证》的情况下，无证从事豆制品生产、销售时间近半年，其间某区质监分局已经多次发出过责令改正通知书，并要求李某尽快申请食品生产许可证，但是李某置若罔闻，依旧非法从事豆制品生产活动，经初步查证，李某违法生产、销售豆制品金额达10万元，但其产品经检验均符合国家标准。质监分局执法人员进入现场检查时，依法查封其用于非法从事食品生产活动的工具、设备、食品原材料以及近半年来的经营资金往来账目等，并依法立案调查处理，但在对此案进行查处时，执法办案人员出现了两种不同的意见。

   第一种观点认为：李某的行为由于其非法经营的金额超过了5万元，并经执法部门责令改正后仍然无证从事食品生产活动，严重扰乱了市场秩序，其行为已经构成了非法经营罪，应该依法移交给公安机关进行立案查处。

   第二种观点认为：李某的行为没有构成犯罪，其非法经营的食品不是我国《刑法》上所规定的专营或限制经营的物品，因此,只是一般的行政违法行为，依法应当由该区质监分局进行立案处理。

    观点分析

   第一种观点的理由是根据我国《刑法》第225条的规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的……”按照本条款的规定，李某在未经许可的情况下，擅自经营《食品安全法》规定必须要经过许可才能从事的食品生产活动，其违法生产食品的金额达到了10万元，由于李某所生产的食品涉及到广大人民群众的身体健康和生命安全，必须经质监部门许可生产才合法，食品应该属于我国法律规定的“其他限制买卖的物品”，因此，其行为已经构成了“非法经营罪”，应该由公安机关按照《刑法》的相关规定进行立案查处，区质监分局应当将此案作依法移交处理。

   对此，持本观点的人认为我国现行的法律法规、规章规范和有关立法和司法解释可以支撑此种意见的很多，现列举其中几点：

   一是根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，对“非法经营罪”的立案标准作出明确规定：“个人或单位从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：(1)个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的……”在此案中，有证据显示，该企业负责人李某生产食品的非法经营额达10万元，这已经明显超过个人非法经营额在5万元以上的立案标准，公安机关应当立案查处。

   二是根据《行政许可法》第81条规定：“公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该豆制品生产企业在未取得食品生产许可证的情况下，擅自生产、销售豆制品达半年之久，其非法经营额达10万元，并经监管部门责令改正仍不停止生产活动，其行为严重扰乱了市场秩序，明显属于严重违法行为，应该认定为是犯罪行为。

   三是根据《食品安全法》第29条规定：“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品流通、食品生产，应当依法取得食品生产许可、食品流通许可……”同时，该法在第98条中规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据这一明确规定，未经许可，生产、销售食品轻则属于违反行政法的行为，重则属于触犯刑律的犯罪行为，由此避免了行政执法机关以罚代刑，防止了刑事犯罪案件作为行政违法案件来办理。

   四是根据《食品安全法实施条例》第20条规定：“设立食品生产企业，应当预先核准企业名称，依照食品安全法的规定取得食品生产许可后，办理工商登记……。法律、法规对食品生产加工小作坊和食品摊贩另有规定的，依照其规定。食品生产许可、食品流通许可的有效期为3年。”这些条文是对《食品安全法》的具体补充规定，明确要求了从事食品生产活动必须先取得食品生产许可证之后，才能办理工商营业执照，并规定了有效期限。

   五是根据《无照经营查处取缔办法》第14条规定：“对于无照经营行为，由工商行政管理部门依法予以取缔，没收违法所得；触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任……”对于李某来说，由于其无证无照生产食品的行为，质监部门和工商行政管理部门均可以依法取缔并作出行政处罚，构成犯罪的依照《刑法》关于非法经营罪的规定来处理。

   综上所述，从我国法律法规、规章规范以及司法解释等规定可以看出，无证从事食品生产活动，非法提供食品的行为，不管是单位还是个人只要在主体、客体、主观和客观方面符合犯罪构成要件，达到了非法经营罪的立案标准是可以按照“非法经营罪”来定性的。因此，该豆制品生产店者李某的行为已经涉嫌非法经营犯罪，依法应该移交公安机关立案查处。

   第二种观点认为无证从事食品生产活动，非法向公众提供餐饮食品不能构成“非法经营罪”的其主要理由有：

   一是未取得食品生产许可证生产食品，不是属于我国刑法条文中“其他限制买卖的物品”的范围，向公众提供的“食品”与我国刑法意义上的“限制买卖的物品”是两个不同的概念，因此，即使行为人无证从事食品生产活动，非法经营达到了5万元以上的金额，也不能够构成“非法经营罪”。

   二是我国《刑法》第225条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”根据现行立法解释和司法解释，只涵盖有9种可能因情节严重而构成非法经营罪的行为：（1）非法出版行为；（2）非法买卖外汇行为；（3）非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务行为；（4）非法经营食盐行为；（5）非法经营禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品或者在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品销售明知是添加有该类药品的饲料行为；（6）非法提供互联网上网服务营业场所或者互联网上网服务行为；（7）非法哄抬物价、牟取暴利行为；（8）非法经营烟草制品行为；（9）非法经营彩票行为。由此可以看出，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”并未明确规定包括有非法经营餐饮食品按照非法经营罪来查处的情形，因此，该案只有由区质监分局依据《食品安全法》及其实施条例的有关规定对李某作出行政处罚。

    观点综述

   笔者比较赞同第二种观点，该豆制品生产者李某的行为从非法经营金额和非法经营行为以及违法情节等，虽然从表面上来看比较符合“非法经营罪”的犯罪特征，但是从当前我国的法律法规以及立法和司法解释来分析，并非无证从事实施行政许可的产品经营活动均能列入非法经营罪，司法实践对哪些经营行为能定非法经营罪有着严格的掌握，否则非法经营罪极易成为“箩筐罪名”，庞大的无证生产行政处罚案件基数将产生大量的非法经营罪。食品既然不属于限制买卖的物品范畴，那么无证生产食品的行为就不能够依法认定为“非法经营罪”。有关非法生产、销售事关公众身体健康和生命安全的食品的严重违法行为，是否列入我国《刑法》中的“非法经营罪”的范围还有待于立法机关或最高两院作进一步的规定和解释。

    （作者单位：浙江省杭州市质量技术监督局）

    《中国质量技术监督》2013年3月刊