无证生产涉嫌犯罪移送问题之探讨

   2011年9月，A市质监局执法人员依法对某动力机械有限公司（以下简称某机械公司）进行检查，发现其有生产、销售汽油机的行为，但该公司未取得汽油机的工业产品生产许可证。经查，某机械公司于2011年5月至9月间，共生产、销售汽油机1600台，货值金额216万元。因其涉案金额巨大，在案件分析过程中，对某机械公司无证生产汽油机的行为是否涉嫌构成犯罪应当移送司法机关追究刑事责任存在不同意见。

   第一种意见认为，《工业产品生产许可证管理条例》第45条规定：企业未依照本条例规定申请取得生产许可证而擅自生产列入目录产品的，由工业产品生产许可证主管部门责令停止生产，没收违法生产的产品，处违法生产产品货值金额等值以上3倍以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任。某机械公司无证生产汽油机的行为属严重扰乱市场秩序的非法经营行为，符合我国《刑法》第225条第四项规定的情形，涉嫌构成非法经营罪，应当移送司法机关追究刑事责任。

   第二种意见认为，根据现行《刑法》，非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。对于《工业产品生产许可证管理条例》中涉及的无证生产行为，是否属于“其他非法经营活动”，法律法规及有关司法解释均未有明确规定。根据罪刑法定原则，在《刑法》、行政法规以及司法解释没有明文规定的情况下，无证生产行为不构成非法经营罪，不应当追究刑事责任。这种行为可以根据相关行政法规进行罚款、没收非法所得、查封等措施来制止违法行为。

   质监行政主管部门往往在查处质量违法案件中涉及追究行为人刑事责任的问题，涉及的刑罚类型集中体现在生产、销售伪劣产品罪，生产、销售伪劣农药、化肥罪，生产、销售不符合卫生标准的食品、化妆品罪和生产、销售不符合安全标准的产品罪。依据《行政处罚法》第7条规定，行政执法机关在查处案件的过程中，发现案件情况复杂或者数额巨大，涉嫌构成犯罪的，应当移送司法机关追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。否则，任何行政执法机关不履行法定职责，依法应当移送司法机关追究刑事责任而不移送，或者行政执法人员玩忽职守、徇私舞弊不作为，都是一种渎职行为。情节严重的，行政执法人员构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，追究刑事责任。为规范行政行为，规避责任风险，对无证生产涉嫌犯罪移送这一法律问题值得进行深入的探讨。

   《刑法》第225条对“非法经营罪”是这样规定的：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第一种意见认为无证生产行为构成非法经营罪，其法律依据就是《刑法》第225条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

   这里，《刑法》对非法经营罪采用了叙明罪状表述，并以列举的方式作了具体规定，但是非法经营罪仍然保留了“口袋罪”的某些特征。第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定，在尚无立法解释加以限制的情况下，显然是一个富有弹性的条款，从而给司法机关留下较大的自由裁量余地。由于“经营”的含义相当宽泛，生产、流通到交换、销售等几乎所有的经济活动，都可能属于经营活动，因此，非法经营罪的适用范围在实践中存在不断扩大的趋势。

   《刑法》第3条规定：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这是罪刑法定原则在我国刑法上的具体体现，刑法规范的明确具体是罪刑法定的内在要求，因此，《刑法》中一般不再规定“其他”之类不确定的罪状内容。但如果对某些罪状规定得过于确定、具体而毫无弹性，对各种犯罪行为又难以尽列无遗，特别是在经济犯罪形态发展变化较快的经济变革时期，倘若有的条款一点“口袋”都不留，可能不利于及时打击花样翻新的经济犯罪，也不利于刑法典的相对稳定，因此，有限制地设置一点“其他”之类的拾遗补漏条款还是必要的，这也从一个角度反映了我国刑法改革的渐进性和传统的原则性与灵活性相结合的立法指导思想对修订《刑法》的深刻影响。

   但是，我国刑法毕竟已经步入罪刑法定的时代，灵活性必须以原则性为基础，任何与罪刑法定的基本原则相抵触的刑事立法与司法都应当尽力避免。市场经济既是自由经济，也是法治经济，自由的界域止于法律的禁限。国家关于经营许可制度的设定，往往与经营主体资格、经营条件和经营物品的范围有关，其出发点是保障国家经济安全，维护国家和人民的重要经济利益，以及维持市场经营的正常秩序。非法经营其他产品，严重扰乱市场秩序的，就可能适用《刑法》第225条第四项规定论罪。但是，并非所有扰乱市场秩序的非法经营行为都可构成非法经营罪。因此，如何理解和把握非法经营罪的本质特征，正确阐释和适用该罪条文第四项规定，关乎罪与非罪的界限，为防止非法经营罪任意膨胀成为新的“口袋罪”，从而动摇罪刑法定原则的根基，对非法经营罪的认定应由司法解释作出统一的具体规定。

   在《刑法》颁布后，全国人大常委会和最高人民法院、最高人民检察院又单独或联合下达了共十余个立法解释和司法解释，对《刑法》第225条进一步补充，对“非法经营活动”作了进一步列举，将十余种行为以解释的方式明文规定为“非法经营罪”。显而易见，在《刑法》和司法解释没有明文规定为犯罪的其他非法经营行为，我国的最高权力机关和最高司法机关是不认定其构成“非法经营罪”的。

   因此，根据罪刑法定的刑法适用原则，在无明确法律法规、立法及司法解释作为依据的情况下，本案中某机械公司无证生产汽油机的行为不应认定为《刑法》第225条第四项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，不构成非法经营罪，仅需要追究某机械公司的行政责任。这一观点在向公安机关、人民检察院咨询时也得到了认可。

   实践中，对涉案金额巨大、案情复杂的无证生产案件，执法人员应当对其无证生产、销售的产品实施抽样检验，根据产品质量状况判定其行为是否涉嫌构成生产、销售伪劣产品罪或生产、销售不符合安全标准的产品罪。同时，根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》等有关规定，对现场查获的涉案货值或者案件其他情节明显达到刑事追诉标准、涉嫌犯罪的，应当立即移送公安机关查处；对案情复杂、疑难，性质难以认定的案件，可以向公安机关、人民检察院咨询，根据公安机关、人民检察院的回复意见依法做出是否移送的决定。

    （作者单位：江苏省泰州市质量技术监督局）

    《中国质量技术监督》2013年2月刊