国外非传统商标审查标准概览

   商标是商业活动的产物。随着商业活动发展的多元化、传销媒体及广告设计日新月异，商标的类型愈来愈多元化。早期商标限于单纯文本、图形（LOGO）等传统视觉可感知的平面商标类型，后来发展至“广告标语”及“连续图案”可以作为商标。目前在国外，商标类型的发展甚至已跨入听觉、嗅觉、味觉及触觉可感知的范畴。然而，根据我国《商标法》第8条关于商标定义的规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”，我国目前的商标类型限于可视性标志，“声音”等非可视性标志尚不属于可以注册的商标类型。随着经济发展的全球化，我国商标类型很可能会不断扩展，出现“声音”等非传统商标（non-traditionaltrademarks）。本文以“声音”这类非传统商标在国外的审查标准及实务案例为视角，为我国商标立法及实务的发展提供参考与借鉴。

    澳洲的声音商标审查

   澳洲的声音商标审查制度，被认为是所有承认声音商标的国家中审查制度实行最早且较为完善的。声音商标自1995年起即成为澳洲商标法保护的客体。原则上，只要能区别来源的声音均可以注册为声音商标，包括乐器所演奏的声音、简单机械发出的声音、动物的叫声、人与其他声音的结合、铃声、钟声等，其审查重点在于“图文表示性”、“识别性”及“功能性”。

   在图文表示性方面的审查，澳洲的商标制度既认可乐谱方式，也认可文字描述方式。前者例如AT&T、YAHOO等乐谱，后者例如“这是一个声音商标，申请时所附光盘片中的声音，是由牛在石板路上走两步的牛蹄声，之后伴随一声牛叫声所组成（clip，clop，moo）”。

   识别性方面的审查，仍然以是否为业界所通用以及是否具有功能性来判断。所谓功能性的声音指一个或一组设备在正常操作下所产生的声音。例如摩托车引擎的声音、打开收款机“砰”的声音以及照相机照相时所产生“卡嚓”的声音等，都是因为操作机器设备所自然产生的声音。识别性的审查，从其审查基准所举案例来看，较容易掌握其审查的要旨。例如“狼的叫声”指定使用在酒、饮料商品，而“手摇铃声音”则指定使用在餐厅服务。

    欧洲的声音商标审查

    欧洲共同体商标规则第4条并未明文规定声音得作为共同体商标注册的客体，故在ShieldMark BV v. JoostKist案中,荷兰上诉法院请求欧洲法院解释商标的定义是否排除声音商标。欧洲法院认为，只要能用图文表示并可区别来源的标志均可为注册商标的客体，并重申所谓图文表示性非指商标本身仅为视觉性标志，而是其呈现方式能够以视觉感知即可。由于声音本身可以区别来源并能够以图文方式呈现，故可作为共同体注册商标的客体。本案系欧洲法院第一个详述声音商标的案例，也统一了声音商标图文表示性的呈现方式。在欧洲，声音商标如果只通过文字描述动物的叫声或简单的仿声语而无其他辅助性描述或只是一串连续性的音名而没有其他描述，则不符合图文表示要件。五线谱，包括它的拍子、排列，尤其是高低音谱记号、音符、休止符以及临时记号，则被认为是清楚、明确及完整的声音商标呈现方式。由此可见，欧洲在声音商标的图文表示性方面的要求严格于澳洲。

   英国关于非传统商标的审查标准在欧洲国家中是比较详尽的。在欧洲法院基于Shield案对“图文表示性”的要求作出解释之前，英国的审查标准即明确：仅提到著名乐曲的曲名尚不够充分，必须提供该乐曲或旋律的五线谱始符合图文表示的规定，例如米高梅电影公司的“狮吼声”因无法用乐谱方式呈现，故无法于英国申请注册。至于识别性的审查，必须像其他类型的商标一样，具有识别性或经由使用取得识别性。识别性的审查应当整体考虑，如果一个商标包括不具有识别性的声音，但是还包括其他具有识别性的部分例如文字等，则可视为具有识别性。当审查官需要决定商标是否具有识别性时，可请申请人检送该音乐的使用证据，以便该商标获准注册。原则上，仅由一或二个音符所构成的非常简单的乐章或者业内通用的歌曲，被认为不具有识别性。例如，各游乐园经常使用的“圣诞铃声”，是娱乐业界比较流行的著名音乐，被认为不具有识别性，不可为某一商家单独注册为商标。同样，以广泛传播、为大众熟知的童谣用于小孩使用的商品或服务，因此而申请商标注册亦被认为不适当，或与某区域有强烈结合关系的音乐，因易使人联想该商品或服务来自该地区，也不宜核准注册为商标。

    美国的声音商标审查

   美国商标法虽未明文保护声音商标，但是明示商标包括非传统商标类型。这意味着“声音”等可以成为美国商标法保护的客体，只要能区别来源的声音都可以作为商标申请注册，包括音乐、旋律或声音，可搭配文字，亦可不搭配文字。原则上声音商标可以用乐谱方式呈现，也可用文字描述的方式呈现。依其核准案例来看，大多数均以文字描述的方式呈现。已注册的案例有美国国家广播电台的NBC’SThree Chimes指定使用在广播电台或电视节目、米高梅电影公司播放电影片头的狮吼声MGM’S RoaringLion指定使用在篮球展览会的娱乐服务、AT&T公司的The spoken lettersAT&T指定使用在广播服务、Yet公司的Thesound of Clop, Clop, Clop- Mooo等。

   由以上所述可知，商标在发达国家中已由传统的可视性商标向“声音”等非传统商标发展，并且很多国家在其审查及确认方面已有法可据并据法执行。另外，从以上各国审查实务来看，非传统商标的识别性认定难于一般文字、图形商标。国外已注册为商标的非传统类型商标案例，大都是经由大量使用取得后天识别性后才获准注册。

    《中国质量技术监督》