雪地靴以假充真案引发的思考

    [案 情]

   2010年4月9日，J省Z市质监局12365举报热线接到群众举报，称位于Z市D区的A鞋业有限公司正在生产假冒UGG雪地靴，请求质监部门立即查处。4月10日，Z市质监局执法人员联合公安部门，对该公司进行了突击检查。现场查获标有“UGGAustralia”字样的七种规格成品雪地靴8738双，货值共计315085元，执法人员依法对涉嫌假冒的产品进行了查封扣押，并抽样取证。

    [查 处]

   根据《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》第十项的规定：质监部门在行政执法过程中，需要对涉嫌假冒的产品进行鉴定，鉴定结论可以作为办理技术监督行政案件的重要证据之一。质监行政执法部门经过查证，可以将被假冒生产企业出具的鉴定结论和提供的其他证明材料，作为认定该产品真伪的依据。因此，在通常情况下，只要有被假冒的厂家出具的鉴定报告，质监部门就可以依据“以假充真”进行定性并处罚。但是，本案涉及的是国外品牌，Z市质监局执法人员经多方努力，始终无法联系到可以出具鉴定报告的UGG代理机构。于是，执法人员仿佛进入了一个死胡同，一方面A公司的行为明显是违法行为，应当对其进行行政处罚，另一方面如果没有合法的鉴定报告，行政机关就没有证据证明A公司的行为是“以假充真”的行为。如何破解这一难题呢？Z市质监局执法人员经过研讨，认为如果能证明被查扣的雪地靴质量与该公司产品说明书不一致的话，就可以依据《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》第八项“以假充真”进行定性处罚。于是，执法人员将涉案的雪地靴全部委托上海某检验机构进行检测。经检测，七种规格的产品中有六种产品的面料是牛皮剖层绒面革，只有一种产品是羊皮毛革一体。同时，执法人员又委托有关机构对雪地靴的布标和包装盒内的英文说明书进行了翻译，该说明书中有雪地靴“澳大利亚UGG品牌，羊皮毛一体”等字样。2010年4月13日，Z市质监局将所有鉴定报告送达A公司，该公司法定代表人的父亲签字确认。经进一步调查，该公司承认从2009年下半年开始生产标有“UGG Australia”的雪地靴，而且大部分为牛皮和人造毛材质，A公司法人代表对以上违法事实均无异议，并签字确认。2010年7月6日，Z市质监局以A公司生产销售以假充真雪地靴为由，对其做出责令停止生产，没收假冒产品，并处货值金额一倍罚款的行政处罚。行政处罚告知后，A公司提出了听证申请。2010年7月20日，Z市质监局依法组织了听证。在听证会上，A公司委托的律师提出了两点意见：一是该公司的违法行为应为商标侵权，而不是以假充真；二是该公司产品包装盒内的英文说明书不能作为证据使用。Z市质监局认为，以假充真是指以此产品冒充与其特征、特性等不同的他产品，或者冒充同一类产品中具有特定质量特征、特性的产品的欺诈行为。该企业用牛皮等材质冒充羊皮来制作雪地靴，不具备说明书所称羊皮雪地靴的使用性能，是以假充真的行为。同时，A公司产品的英文说明书是附在成品鞋盒内的，且与鞋子的布标内容相一致，A公司作为产品的生产者应当知道它们具体的内容和代表的含义，而且A公司法人代表已对其进行了确认。据此，Z市质监局作出了维持行政处罚的决定。2010年8月10日，Z市质监局咨询Z市工商部门，查询到UGG商标在我国已合法注册登记。2010年8月18日，Z市质监局以A公司生产销售以假充真雪地靴的行为涉嫌刑事犯罪为由，将此案依法移送至公安部门处理。2010年8月20日，公安部门以该案不需要追究刑事责任为由退回。2010年9月3日，该公司向Z市质监局提出减轻处罚的申请。2010年9月26日，Z市质监局依法对该公司做出责令停止生产，没收假冒产品，并处罚款28万元的处罚，并公证送达。2010年10月15日，该公司又提出听证申请。Z市质监局本着以人为本和说理式执法的原则，再次组织了听证。听证会上，该公司委托的律师又提出，被查处的雪地靴不是该公司生产，也不是在生产过程中被发现，Z市质监局无权查处等问题。Z市质监局认为，根据现场检查笔录、调查笔录、照片等证据，已充分证明被查扣的雪地靴为该公司生产，该公司违法行为事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，应维持行政处罚决定。2010年11月9日，该公司交纳了全部罚款，该案结案。

    [解 析]

   UGG雪地靴原产于澳大利亚，采用的是羊皮毛一体的材质，每双鞋子都是纯手工缝制，具备透气、保暖等优点，目前已由美国德克斯户外用品有限公司在中国登记注册。因其质量上乘，已逐渐成为雪地靴的代名词，也是人们选购时的第一选择。但由于其成本较高，售价均在千元以上，而假冒的UGG雪地靴成本一般在30元～50元，市场零售价在一两百元左右。在这样一个市场背景下，作为著名的皮革制品加工地的Z市某镇，近几年，大大小小的企业都开始仿制“UGG”品牌的雪地靴，Z市质监局也不断接到群众的举报。因此，严厉查处假冒“UGG”雪地靴的违法行为，是维护市场经济秩序，规范产业发展的必然举措，也是质监部门的职责所在。就本案而言，执法人员在对案件定性时，存在四种不同意见：1．案件涉嫌商标侵权，应移交工商部门处理；2．因无法作出假冒鉴定，案件关键证据不足，不能处罚；3．案件可以定性为以次充好；4．应按以假充真定性处理。Z市质监局最终按照以假充真定性处理。

   笔者认为，上述四种意见都值得商榷。第一种意见认为应定性为商标侵权，可移交工商部门处理。因为，在A公司生产的产品上已标注“UGGAustralia”字样，经执法人员后期调查，该商标已在我国注册登记。因此根据《商标法》第五十二条第一款规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。同时，根据该法第五十三条规定：有本法第五十二条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。因此，A公司的行为是侵犯他人注册商标专用权的违法行为，应当由工商部门处理，如果涉嫌刑事犯罪，则由公安部门处理，所以质监部门在调查取证结束后应及时移交工商部门处理。但根据《产品质量法》及其解释，在相关证据充分的条件，质监部门也可对此类案件按照以假充真进行处罚。所以，本案Z市质监局既可以移送工商部门处理，也可以自行处理。第二种意见认为，在没有鉴定结论的情况下，质监部门就不能处罚。从案件办理证据的角度去分析，此意见并无不妥。但如果质监部门明知存在违法行为，而不履行职责，则是不作为。因此，对A公司的违法行为肯定要给予法律制裁。第三种意见认为，依据检测报告，A公司的行为应当是以次充好的违法行为。此观点没有准确理解《产品质量法》解释关于“以次充好”的规定。以次充好是指，以低档次、低等级产品冒充高档次、高等级产品或以旧产品冒充新产品的违法行为，其有一个大前提，即不管低等级还是高等级产品，都必须是本企业生产的产品。如果是以本企业的产品冒充其它企业的产品，不管是用何等级的产品，都不是以次充好的行为，而有可能是假冒注册商标、以假充真或冒用他人厂名厂址等违法行为。因此，本案不宜定性为以次充好。那么，能否以“以假充真”进行处理呢？首先我们来解读“以假充真”的含义。“以假充真”最早出现在1989年国务院《关于严厉惩处经销伪劣商品责任者意见》中，伪劣商品包括：(1)失效、变质的；(2)危及安全和人身健康的；(3)所标明的指标与实际不符的；(4)冒用优质或认证标志和许可证标志的；(5)掺杂使假，以假充真或以旧充新的；(6)国家有关法律、法规明令禁止生产、销售的。目前，“以假充真”仅在两部法律中出现，一是《产品质量法》第三十二条规定，生产者生产产品，不得掺杂、掺假，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。另一是《刑法》第一百四十条：生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。但是，两个法律对“以假充真”的解释却不一样，《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》中的“以假充真”是指，以此产品冒充与其特征、特性等不同的他产品，或者冒充同一类产品中具有特定质量特征、特性的产品的欺诈行为。而《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释［2001］10号)对“以假充真”的解释，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。《产品质量法》突出强调的是，产品只要不是真的（原厂生产），就是假的；而《刑法》强调的是，没有原厂产品使用性能的产品才是假产品。从逻辑上分析，《产品质量法》的“假产品”的范围要比《刑法》规定的范围要广，换句话说，《产品质量法》的“假”包括形假和质假，而《刑法》的“假”只承认质假。举个例子，用白开水冒充白酒是两个法律都认可的“假产品”，而用普通白酒冒充茅台酒，如果酒的质量是合格的，就不是刑法意义上的假产品（有可能涉及的是商标侵权，达到一定数额则是犯罪），而从质量法的角度理解，它还是以假充真的“假产品”。《最高人民法院关于审理生产、制造、销售、假冒伪劣产品应用法律若干问题的规定》中规定，对于提起公诉的生产、销售伪劣产品、假冒商标、非法经营等严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪案件，所涉生产、销售的产品是否属于“以假充真”、“以次充好”、“以不合格产品冒充合格产品”难以确定的，应当根据《解释》第一条第五款的规定，由公诉机关委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。注意，该规定中所指的鉴定，不是被假冒企业出具的鉴定结论，而是质量检验机构的鉴定报告。所以，该规定进一步强调了刑法上的“以假充真”必须是产品质量本身的“假”。

   那么，本案在无法出具被假冒企业鉴定结论的情况下，能否以“以假充真”定性处理呢？执法人员在仔细研究相关法律之后，决定从产品的“质假”着手，采取对产品进行检测的方法，证明其所使用的材质与说明书不一致，从而证明A公司的行为是“以假充真”。通常质监行政案件都是根据现有证据，进行定性，适用法律；而本案在违法事实存在的前提下，执法人员从如果定性为以假充真，需要什么样的证据着手，对产品质量进行检测，将办案思路从顺向思维转为逆向思维，应该说这是一种创新，是质监部门针对此类案件的一种新的处理方法。虽然，A公司律师辩称，牛皮等材质同样可以作为雪地靴的原料，但《产品质量法》规定生产者应当对其生产的产品质量负责，产品质量应当符合以产品说明等方式表明的质量状况。因此，A公司用牛皮等材质生产雪地靴，却在说明书上称是羊毛一体，冒充具有特定质量特征的“UGG”品牌的雪地靴，存在着欺诈行为，是一种以假充真的违法行为。

    [评 说]

   在今后行政执法过程中，质监部门如果遇到此类案件应如何处理呢？笔者认为，如果仅有行政相对人冒用他人商标的证据时，应以移交工商部门以商标侵权处理为妥。因为，人民法院对于此类案件一般定性为假冒注册商标而进行判决。类似的案例有：2004年，江苏省镇江市润州区人民法院对张岩等人生产、销售假冒“五星”啤酒案，判决被告人犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金10万元。2003年，浙江省金华市中级人民法院对宗荷英生产、销售假冒“佳洁士”牙膏案作出判决，被告人宗荷英犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑两年，罚金8万元。（注：以上判例皆来自“中国法院网”）2008年，江苏省T市H区人民法院撤消了T市质监局一起生产销售以假充真钢材案的行政处罚。此案中，法院认为行政相对人将E有限公司生产的热轧带肋钢筋，冒充为M有限公司的产品进行销售，但该行为既非冒充与E公司特征、特性等不同的产品，也非冒充同一类产品中具有特定质量特征、特性的产品，其行为不符合“以假充真”的特征，故T市质监局定性“以假充真”，实施行政处罚，明显不当。如果在行政相对人有冒用他人商标违法行为的同时，还有冒用他人厂名厂址或者伪造厂名厂址的行为，那么质监部门可以据此定性处罚。如果经检测，假冒产品的内在质量与被冒充的产品质量明显不符，不具备被假冒产品的特定的使用性能，那么就可以定性为以假充真进行处理。

   随着社会经济的不断发展，国际贸易的进一步扩大，各类新型涉外经济案件层出不穷，质监行政执法工作也面临着新的挑战。行政执法人员要不断更新知识，认真研究法律法规的内涵，积极探索办案新思路，在调查取证上不能依赖于经验，而要不断尝试新方法，力争在新的领域有新突破。

    （作者单位：江苏省镇江市质量技术监督局）《中国质量技术监督》