违法所得的认定规则

      在质监执法中，往往由于案情复杂，如何认定违法所得成为执法人员的一大困扰。如何运用技术上的方法、税法上的方法等来处理执法实践中违法所得的认定，也已经有了不少的阐述，引发了一系列的探讨。笔者试结合一起案例，从“一般认定”和“特殊认定”的新角度，谈谈应从规则层面明确违法所得的认定，尽快制定、完善质监行政处罚案件中违法所得的一般认定和特殊认定规则。

    案情简介

    某质监局对辖区内甲酒店有限公司开展执法检查发现，该公司娱乐部十余台在经营性活动中使用的与电脑相连的显示器涉嫌未经强制性认证。涉案的显示器系乙电子科技有限公司生产，该质监局将生产未经认证产品的案源移送有管辖权的其它省市质监局，对经营活动中使用未经认证产品的违法行为立案查处。对违法事实的调查表明，乙电子科技有限公司曾向中国质量认证中心提出过触摸屏显示器的认证申请，但至今未取得相关证书。2007年9月至2009年7月，甲酒店有限公司一直在经营中使用上述显示器。甲酒店有限公司在调查中自己认定获得的违法所得是6000元，但却无法提供明确的证据。执法人员也无法通过其他调查明确该显示器本身产生利润所占酒店全部利润的份额。依据《行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。由此，该质监局执法人员认为违法所得的事实无法确定，无法开具行政处罚决定书，案件调查因而停顿。

    一般认定和特殊认定的概念

   目前质监执法案件中违法所得的认定一般是依据《产品质量法》以及《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》（质技监局政发[2001]43号）的规定，即“本法所称违法所得是指获得的利润”。这就是违法所得的一般性认定方式，也就是说违法所得的一般性认定是以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动适当的合理支出，为违法所得。

   《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》同时规定，《产品质量法》第六十一条、第六十七条规定的违法收入，指违反法律规定从事运输、仓储、保管，提供制假技术，向社会推荐产品以及进行产品的监制、监销等违法活动所获得的全部收入。这是违法所得的一种特殊认定方式，认为在特定的情形下，以其“全部收入为违法所得”。违法所得的特殊认定解决了实际办案中某类案件，因无法计算利润而导致案件久拖不决问题，有利于统一违法所得的计算，提高执法效能，节约行政成本。

    适用一般认定遇难题

   本文所述案例是一起强制性认证违法案件，在目前没有明确规定违法所得特殊计算方式的情况下，应该适用《产品质量法》的相关认定原则。《关于对强制性产品认证执法检查有关问题的批复》（国认法函[2005]129号）也认为，“有关违法所得的计算可以依照原国家质量技术监督局《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》的规定执行”。但是，由于本案违法所得的认定按照一般认定的方式，将遇到“经营性活动中使用”如何计算违法产品所产生的利润，行政相对人自认的效力等问题。从违法所得的数额上讲，行政相对人已经自认违法所得是6000元，但却无法提供明确的证据。从自认的效力来讲，自认是行政相对人的承认性陈述，可以用作证据使用，但是不具有免除举证责任的效力。本案中，审理组织或调查人员应对甲酒店有限公司作出违法所得的自认据情酌定。对相对人作出的自认，有相反证据足以推翻的，案件审理组织或调查人员不能认定其具有证明效力。本案在无法确定违法所得的情形下陷入僵持。笔者认为，从办案技巧角度讲，还必须取得其他相关证据来证明违法所得。以往的一些案例，也有采取审计的方式确定企业的违法所得，取得审计报告。在不受其他因素影响下，质监执法人员提供的证据（如该审计报告），行政相对人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力。行政相对人在陈述、申辩时否认自认内容，但不能提供充分的证据进行反驳，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力。

    应完善相关规则

   然而，正如上文所述，本案依据一般认定的方式，将遇到重重困难。假使对强制性认证违法案件制定特殊认定规则，将妥善解决上述问题。当前，仅仅依据已有的违法所得的一般认定和特殊认定规定，以及依靠相对人自认，还是无法解决质监执法实践中的复杂情况。笔者对以往与违法所得相关的规定进行了不完全梳理。技监局法发[1990]485号、技监局法发[1992]491号这些关于违法所得如何计算的文件，都是在《产品质量法》修订之前发布的，其效力与《产品质量法》冲突部分是无效的。例如，按照技监局法发[1992]491号的解释，在办理技术监督行政案件过程中，经查证属实后确认行政相对人有三种情况之一的，可以认定其全部经营额为违法所得、非法收入：一是行政相对人故意违法的；二是生产、销售、进口的产（商）品属于劣质品，即产品危及人体健康，人身、财产安全，或主要性能指标达不到标准规定要求，失去原有使用价值等情况的；三是法律、法规、规章明确规定对产（商）品予以没收，或监督销毁的。这些规定与修订后的《产品质量法》关于违法所得的解释应当保持一致。技监局法发[1990]485号的规定也区分了违法所得的一般认定和特殊认定。但是文件也指出，由于违法所得、非法收入的情况千差万别，在实施过程中，应当以违法事实为根据，具体情况具体分析，不得随意推算或估算。文件对何时适用一般认定，何时适用特殊认定没有明确。该文件对违法所得是以批次认定还是以查获数量认定以及计算时应扣除的部分、产品已售出，货款尚未收到的情况如何认定，制定了很有价值的处理规则。但是该文件在新的《产品质量法》实施后同样存在效力不清的问题。此外，违反工业产品生产许可证管理条例、认证认可条例案件中违法所得的计算，相关具体规定是缺失的。本案就是一例3C认证违法所得案难以查清的典型情况。笔者认为，尽快完善质监领域案件中违法所得的一般认定和特殊认定规则，是解决目前违法所得规定缺失、规定冲突和滞后的迫切要求。环顾其他执法部门的规定和做法，《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》就是既规定了一般认定的原则，又对“违法生产商品的违法所得”、“违法销售商品的违法所得”、“违法提供服务的违法所得”、“为违法行为提供便利条件的违法所得”等情形规定了特殊认定的规则，加强了可操作性。

   综上所述，笔者认为，违法所得认定是质监部门对违法行为进行行政处罚的一个重要环节。采用什么原则认定违法所得、如何认定违法所得关系到行政处罚能否顺利进行，当事人的违法行为能否受到应有的处罚，关系到法律能否实现惩戒违法，保护合法的作用。为进一步规范行政执法行为，有必要制定质监部门专门的《行政处罚案件违法所得认定办法》，采用一般认定与特殊认定相结合的原则，对执法实践中的违法所得计算的常见情形予以明确，为“经营性服务案件”、“强制性认证案件”、“特种设备案件”、“食品生产案件”等制定特殊认定违法所得的规则，从根本上解决执法实践中违法所得计算的困惑。

    （作者单位：上海市质量技术监督局）《中国质量技术监督》