遇到违法所得问题如何认定

   作为基层质量技术监督执法部门，在日常的执法过程中，尤其是在查处违法行为过程中，常常会遇到如何认定违法所得的问题。可以毫不夸张地说，违法所得的认定是一个令人头疼的问题，因为，首先，没收违法所得的行政处罚措施应用的范围相当广泛，无论计量、标准化、产品质量、特种设备、强制性认证、工业产品生产许可证等领域，还是食品生产领域，凡是涉及到违法行为查处的，通常都要适用没收违法所得的处罚措施；其次，关于什么是违法所得，违法所得如何认定，到目前为止，没有明确的界定。这给质量技术监督执法工作带来了很大的麻烦，同案不同罚的问题时有出现。为此，本文结合工作实际和体会，对执法中遇到违法所得问题的认定进行阐述。

    现行法律法规框架中对违法所得的认定

   原国家技术监督局于1992年以技监局法发【1992】491号文对计量、标准化、质量等违法行为处罚计算“违法所得”等问题作出了规定。2004年，江苏省质量技术监督局在给国家质检总局法规司《关于办理计量违法案件有关违法所得计算的请示》中，再次就办理计量违法案件中，行政相对人故意违法的情况下，能否将其全部经营额作为违法所得的问题进行请示，国家质检总局法规司在答复中称，原国家技术监督局于1992年以技监局法发【1992】491号文仍然有效。在该技监局法发【1992】491号文中，对将全部经营额认定为违法所得的规定，只是说“可以”认定，而非“应当”认定，即可以认定，也可以不认定，是否认定，应当依据具体案件及相关法律规定予以确定。

   原国家质量技术监督局于2001年3月15日发布《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》（质技监局政发【2001】43号），该《意见》第十一条明确规定，货值金额是指当事人违法生产、销售产品的数量（包括已售出和未售出的产品）与其单件产品标价的乘积。对生产的单件产品标价应当以销售明示的单价计算；对销售的单件产品标价应当以销售者货签上标明的单价计算。生产者、销售者没有标价的，按照该产品被查处时该地区市场零售价的平均单价计算。本法所称违法所得是指获取的利润。

   通过比较，可以发现，质量技术监督执法过程中，对于违法所得的认定，存在两种意见：一种是将违法所得认定为全部经营额，或者说是全部的货值金额；另一种是将违法所得认定为获取的利润，而所谓利润，则是指销售收入扣除成本、税收等的余额。从法理上说，对同一个问题多个文件前后作出不同的规定，应当以最新的文件为准，以前与该文件不一致的规定，不能作为执法依据。所以，有关违法所得的计算，应当以最新发布的原国家质量技术监督局政发【2001】43号文规定为依据，即违法所得是指获取的利润，原国家技术监督局法发【1992】491号文的相关规定与此不一致，不能再作为执法办案依据。

    疑难问题

    （一）成本的界定

   在明确违法所得是指销售收入扣除成本、税收等的余额之后，接下来的问题就是销售收入和成本如何界定。通常，对于销售收入的界定，采用货值金额的认定方法，而对于成本的界定，则没有统一的标准，也没有明确的规定，可能全国各地有不同的认定方法，哪怕同一个省内，可能不同的区县局认定的方法也不同。在笔者接触的案例中，基本上成本的认定都是以相对人的陈述为主，相对人将哪些项目列入成本，或者相对人说成本是多少，那么在计算违法所得的时候，成本就是多少。更有甚者，有些相对人请会计师事务所进行财务审计，在其提供的审计报告中，极尽成本核算之能事，凡是能想到的，全部列入成本项目内。笔者认为，质量技术监督执法中涉及到的成本的概念，跟会计成本的概念是完全不同的概念，有些项目在会计领域应当算入成本，而在质量技术监督执法计算违法所得时，则不应当计入成本。但是目前看来，除此之外，也没有其他更好的办法对成本作出界定。

   值得注意的是，国家工商总局于2008年11月21日公布了《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》，其中第二条规定，工商行政管理机关认定违法所得的基本原则是：以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出；第三条、第四条和第五条继而分别明确了违法生产、违法销售和违法提供服务应当扣除的成本。这种以“直接用于经营活动的适当的合理支出”来界定成本的方法，为违法所得的认定提供了法律依据。

    （二）证据的收集

   在认定违法所得的问题上，除了概念本身的问题外，还有一个很大的问题，就是证据的收集问题。无论是货值金额或销售收入，还是成本，最终的认定都离不开证据的支撑。然而，很多案例中，有关销售的发票、销售记录、买卖合同、送（收）货单，有关成本的进货凭证、发票、税收，甚至所谓的工人工资、运费、租金等等，都没有相关的证据进行佐证，认定货值金额和成本的唯一证据就是调查笔录中相对人陈述的内容。从证据学的角度来说，仅有相对人的陈述作为证据，是不足以认定和支持违法所得的。有些执法部门表示，这些证据的收集确实难度很大，问了相对人，相对人说没有，去调查取证，也确实真的没有，尤其对于小企业，个体工商户等等，很多都是口头协议，或者都是熟人，书面的东西真的没有。另外，有些执法部门为了增加证据，让相对人另外提交了一份说明，写清楚销售单价是多少，销售数量是多少，进货成本是多少，税收多少等等，并且签字盖章。其实，这样的说明，作用和调查笔录是一样的，没有其他的证据佐证，依然是不能用来独立定案的。

    （三）召回或退货的违法所得认定

   在行政执法实务中，相对人生产、销售不合格产品或者销售未经强制性认证的产品等其他违法行为，被质量技术监督执法部门查处，往往有些相对人在立案调查处理的过程中，就主动贴出召回公告，或者相对人根据消费者的要求给予退货或退款、赔偿处理的，这时的违法所得如何计算，也存在争议。

   有的观点认为，既然销售行为已经发生，既然相对人已经获得违法所得，尽管后面有召回或者退货等行为，仍然要对相对人没收违法所得，否则，类推的话，是不是只要有召回或退货行为，那么连之前的生产、销售行为都要予以否定呢？

   有的观点认为，虽然在召回或退货之前，相对人获得了违法所得，但是在召回或退货之后，相对人实际上并没有获得违法所得，因此，这种情况下，就不再对相对人没收违法所得。

   笔者赞同第二种观点。上文已述，所谓的违法所得，是指获取的利润，而且是最终状态下获取的利润。虽然相对人销售时获取了利润，但是随着召回或退货行为的发生，相对人最终是没有利润的，从而，也就谈不上没收违法所得。如果只是部分产品进行了召回或者退货，那么，对这部分召回或退货的产品，在计算违法所得应当予以扣除，其余的利润作为违法所得予以没收。

    （四）违法所得和全部违法所得的区别

   质量技术监督行政执法绝大多数领域中，一般都是没收违法所得。但是，在计量工作方面却有例外，具体体现在《计量法实施细则》的罚则中。《计量法实施细则》相对于《计量法》而言，在罚则中有一个很大的亮点，就是在“没收违法所得”的基础上，创设了“没收全部违法所得”这个概念。那么，违法所得和全部违法所得是什么关系呢？二者的区别是什么呢？

   有的观点认为，全部违法所得和违法所得是同一个概念，可能因为立法者不同，或者立法者是为了强调，在起草的过程中加了个“全部”，但二者的认定方法实际上是一致的。

   有的观点认为，作为立法这么严肃的事情，全部违法所得跟违法所得肯定是有区别的，否则干嘛要加上“全部”两个字呢，但具体二者的区别，可能要在个案中才能比较明显。

   笔者认为，全部违法所得和违法所得是不同的。对于《计量法》和《计量法实施细则》中所列举的违法行为，笔者认为可以概括为三种：其一，相对人通过短斤缺两等方式来获取利润的，该利润为违法所得；其二，相对人行为本身违法，进而又获取利润的，比如未获得计量许可证生产计量器具，或者未经检定使用计量器具的，因为行为本身就是违法行为，这时，没收全部违法所得，实际上是以货值金额来计算的，包括成本在内；其三，相对人故意违法的情形，比如伪造计量数据，破坏计量器具准确度等，则根据原国家技术监督局技监局法发【1992】491号文的规定，可以以全部经营额作为违法所得，实际上也是以货值金额来计算，成本也包括在内。

    对策和建议

   针对目前质量技术监督行政执法过程中违法所得认定存在的问题，笔者认为，可以从以下几个方面去考虑对策：

   首先，完善立法，明确和统一违法所得的认定办法。造成目前质量技术监督行政执法中违法所得认定难的主要原因，就在于没有明确和统一违法所得的计算方法，虽然对于销售收入或者货值金额的计算进行了统一，但对于成本的界定却没有明确。笔者认为，可以借鉴国家工商总局的做法，将违法所得的成本固定在某一项或者某几项内容上。国家质检总局在开展充分调研的基础上，制定本系统内统一的违法所得认定办法，为质量技术监督行政执法工作中违法所得的认定提供法律依据。但是在制定办法的过程中，一些概念的应用应当更加的明晰和确定，尽量避免使用模糊的概念，比如“适当的”、“合理的”等，因为何为适当，何为合理，本身就是一个不确定的概念，使用了这些概念，又会给执法活动增添很多不确定性，进而又要通过修订或制定新的办法来解释，立法效果大打折扣，也增加了立法成本。

   其次，采取措施，全方面多渠道广泛收集证据。虽然在收集直接证据，如进货发票，销售发票，买卖合同等方面存在较大的困难，但执法部门可以开动脑筋，采取措施，充分发挥主动性和积极性，全方面、多渠道地广泛收集一些间接证据。比如：询问知情人、证人证言、交易习惯，或者围绕待证事项开展一定的调查等，有针对性地收集间接证据，这样，通过间接证据形成与相对人调查笔录陈述的内容相一致，相对应的证据锁链，这样，证据与调查笔录相互佐证，证明力更强，关联性也更强。但在收集这些间接证据的过程中，也要注意方式方法，否则，证据的合法性、真实性都将受到影响。

   最后，积极主动开展政策法规研究，发现问题，及时研究，及时解决。质量技术监督执法部门在开展执法检查活动之余，要加强业务学习，加强政策法规学习，针对执法活动中遇到的新问题和疑难问题，及时研究，及时解决。对于通过学习和研究，仍然不能解决的问题，一方面，可以咨询兄弟区县局是否遇到类似情况，如何处理等，另一方面，及时形成书面材料上报上一级质量技术监督局政策法规部门，由上级政策法规部门予以指导，进而举一反三，在日常执法检查中，再碰到类似问题可以及时解决。

    （作者单位：上海市崇明县质量技术监督局）