正确理解产品与赠品的关系

   《赠品是否算货值金额》一文列举了某县质监局在认定赠品是否应当计算货值金额这一问题上所出现的三种不同意见。笔者认为，解决这一问题的关键在于必须要明确什么是赠品以及赠品的形式。

    一、什么是赠品

   根据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同”。由此可见，赠与合同最显著的特点是单务、有偿。作为赠与合同标的物的赠品，通常理解为免费赠予物。由于在赠与合同中，赠与人在经济利益上不纯获利益，而受赠人纯获利益，因此从价值平衡角度考虑，法律规定赠与人对赠与物一般不承担瑕疵担保责任。但是在商业赠与中，并不完全是经营者(赠与人)己方利益的真正减少和消费者(受赠人)己方利益的真正增加。只有在经营者确有证据证明在其会计处理上赠品价值是计入主商品营业利润而不是计入主商品营业成本之中，才可以认为赠品属于事实上的赠与关系。反之，则不能认定其属于《合同法》中的赠与合同，而应当认定为买卖合同的从属合同。在此种情况下，经营者对商业赠品应当承担与产品同等的法律责任。

    二、赠品的形式

    赠品存在的形式有多种多样，但商业赠品主要有以下3种形式：

   1.生产商（或销售商）在销售某种产品（或商品）时，再免费赠送给消费者该种或其他种类的产品（或商品），其实际是经营者名赠实卖，逃避产品质量责任。因而，在因商业赠品存在瑕疵而致消费者利益受损时，受赠人的权益能否获得有力的救济已成为人们关注并且需要亟待解决的问题。附带赠品诱使顾客偏离购物的本意，使之不去考虑商品的质量、性能和价值以及是否需要等本应考虑的因素。

   2.生产商（或销售商）在销售某种产品（或商品）前，为达到某种目的、追求某种利益，免费赠送给消费者的某种产品（或商品）。

   上述两种形式均具备产品“加工制作”和“用于销售”这两个构成要件，其本质应当认定为产品。

   3.在“赠品”成为赠品之前（也就是赠与物成型之前），即加工制作之前已确定了产品成型之后的用途或流向，在此种情况下，由于其加工制作的目的不是为了销售，而是生产者为达到某种目的或追求某种利益，特别加工制作（或销售商特别定制）赠送给事先确定的单位或个人的物品。因此，此种形式的“赠品”不具备“产品”的构成要件，不属于“产品”的范畴。

   根据《赠品是否算货值金额》一文所列明的“对某酒厂生产的青梅酒进行抽检”这一案情可知，本案中的“40箱赠品酒”既不是半成品，也并非为了赠与等特定用途而生产的。因此，虽然本案中的40箱青梅酒最终作为“赠品”赠与某食品公司，但该40箱青梅酒对某酒厂来讲仍属其生产的产品。

   既然本案中的40箱青梅酒对于酒厂而言属于其生产的产品，那么，笔者认为，无论该批产品的流向有何不同，无论其称谓（赠品、奖品、展示品等等）有何变化，对酒厂而言，均应依据《产品质量法》的规定对其生产的产品承担产品质量责任。

   综上，笔者倾向于《赠品是否算货值金额》一文中所载明的第一种意见。对于40箱青梅酒应当如何计算货值金额这一问题，笔者认为，根据国家质量技术监督局《关于实施〈中华人民共和国产品质量法〉若干问题的意见》第十一条“货值金额是指当事人违法生产、销售产品的数量（包括已售出的和未售出的产品）与其单件产品标价的乘积”之规定，虽然某酒厂在赠与“40箱赠品酒”时并没有收取价款，但其价值依然存在。在确定其货值金额时，应重点考虑以下几个因素：1.与40箱青梅酒同批次产品的销售价格。2.该类酒的市场销售价格。3.该类酒的生产成本。无论什么产品均会有生产成本。综合分析本案，笔者认为：用与该酒同批次的销售价格（出厂价300元／箱）乘以赠品数量（40箱）所得结果（1200元）作为赠品的货值金额，较为合理适当。

   由于在本案中，该酒厂没有因“40箱赠品酒”而直接获利，因此赠品的违法所得无法计算（或计算无据）。

   综上，笔者认为：本案中的40箱青梅酒的形式虽属于赠品，但其实质仍属于某酒厂生产的产品。但是否应当认定该酒厂的行为属于“以不合格产品冒充合格产品”，还是应当重点调查当事人是否存在主观故意，如果经调查认定，该酒厂在100箱青梅酒通过自行检验或者委托检验表明产品合格后出厂销售的，那么不能认定当事人存在“冒充”的主观故意。反之，如果当事人对该批产品未经检验或者经检验不合格后仍出厂销售的，则可以依据《产品质量法》第五十条对当事人实施处罚。

    （作者单位：山东省质量技术监督局 济南市质监局市中区分局）