本案在使用法条上按哪种观点更正确

    案情回顾

   《中国质量技术监督》2010年第8期“抛砖引玉”栏目刊登的《对该加油站如何定性处理》介绍了这样一起案例：日前，某县质监局按照市质监局有关文件及群众举报对某加油站销售石油使用的加油机的计量性能开展执法检查。在执法检查现场，执法检查小组邀请了计量技术机构对该站正在使用的加油机进行现场检定，检定结果为正偏差（2%），超过国家允差范围，经进一步检查，加油机电脑板铅封已被破坏，电脑主板黑匣子上的厂家防伪标签已被损毁，计量芯片也不是厂家出厂时的计量芯片。技术机构出具了检定不合格报告。经调查，当事人使用的加油机强制计量检定合格证在有效期内，加油机检定不合格的结果，当事人予以承认无异议；对于加油机计量不合格情况陈述：“前一段时间，不知什么原因，加油机在使用运行过程中，加油机电脑主板计量芯片损坏，不能正常使用，便找人维修更换了计量芯片，维修后的加油机没有申请计量强制检定便投入使用。”当事人对现场检查情况及检定结果无异议。本案在使用法条上，执法人员产生了4种不同的处理意见，本案到底该如何处理呢？

   文章刊登后，各地读者纷纷来信来电阐述自己的观点和看法，其中许多观点都讲得很有代表性。现将部分读者的观点摘编刊登，并将有关专家的说法附后，仅供参考，希望能对您的行政执法工作有所帮助。

    同意第一种意见

   福建省漳州市质监局吴振祥、苏天祥、新疆巩留县质监局李成林、拉茨燕、海燕、姜星、伊名、吴青峰、山东省济南市质监局平阴分局夏信青、李庆杰、田洪刚、新疆奎屯——独山子石化工业园质监局段雪平、福建省龙岩漳平市质监局廖雄彬、云南省质监局梁汕、山西省安泽县质监局张爱廷认为：

    通过分析该案情，我们认为本案中第一种观点正确。理由如下：

   一、破坏加油机电脑板铅封，不是主观故意。加油机在使用过程中出现故障不能使用，请人维修，破坏了加油机铅封。破坏铅封是为了维修加油机，而不是故意人为破坏。所以和《加油站计量监督管理办法》中第五条第七项规定的“不得破坏计量器具及其铅封……”是有区别的。

   二、加油机检定不合格，结果为正偏差（2％），加油站没有给消费者造成损失。国家规定加油机允差为±0.3％而本案的加油机允差为正偏差，并远大于规定的允差。

   三、加油站有两个违法行为，一是加油站在加油机损坏的情况下，没有让有合法维修资格的单位维修。二是维修后未申请强制检定合格后便投入使用。这两个违法行为是比较明确的，也是主要违法行为。

    综上所述，按本案中第一种观点处理比较合适。

    同意第二种意见

    江苏省泰州市泰兴质监局吉成、印倩认为：

   笔者同意第二种观点。因为该加油站使用的加油机经计量技术机构检定，其结果超过国家允差范围，且当事人对检定结果无异议，事实清楚，证据充分，应当依据《加油站计量监督管理办法》第九条第五项第一款处罚。当事人对于加油机计量不合格情况的陈述“前段时间加油机电脑主板计量芯片损坏，不能正常使用，便找人维修更换了计量芯片，维修后没有申请计量强制检定投入使用”，是再次证明该加油机不合格的证言。

    同意第三种意见

   新疆巩留县质监局马琴琴、常雪英、史洪涛、福建省漳州市质监局钟枧发、郭玮斌、山东省济南市质监局平阴分局刘新厚、赵凤英、张平、新疆巩留县质监局稽查队、吉林省桦甸市质监局张扬、江苏省镇江市质监局邵国兴、山东菏泽鄄城县质监局肖洁认为：

   本案例应该按照文中的第三种意见进行以下处理：我们认为，本案是具体违法行为的法律竞合问题。法律竞合的实质在于某一违法行为同时触犯多个法律条文，可见法律竞合只是针对同一违法行为而言，其两个要件分别为“同一行为”与“多个法律条文”。所以，行为人只是实施了一个违法行为，但是其行为符合数个违法行为的构成要件，往往是因为该行为具有多重属性或者造成多种结果。对于此类违法行为，虽有数个结果，但行为只有一个，不能对一个行为进行重复评价，故想象竞合的违法行为是想象中的数个违法行为，实质是一个违法行为。一般来说，对于想象竞合的违法行为，行政执法理论和实践认为，应采取“择一重罚处断原则，即应依据《加油站计量监督管理办法》第九条第五款第二项，《中华人民共和国计量法实施细则》第五十一条进行处罚。

    同意第四种意见

   辽宁省葫芦岛市质监局毕建光、范毅兰、安徽省六安市质监局裕安分局刘爱民、山西省晋中市质监局杜晋宝、河北省石家庄市井陉县质监局康萃田、山东省青岛市质监局李沧分局孙红遍认为：

    我们倾向于第四种观点。理由如下：

   从本案的案情介绍需要弄清楚该加油站有几种违法行为，通过分析分别违法了《加油站计量监督管理办法》第五条第一款第（五）项：需要维修燃油加油机，应当向具有合法维修资格的单位报修，维修后的燃油加油机应当报经执行强制检定的法定计量检定机构检定合格后，方可重新投入使用；第（七）项：不得使用未经检定、超过检定周期或者经检定不合格的计量器具；不得破坏计量器具及其铅（签）封，不得擅自改动、拆装燃油加油机，不得使用未经批准而改动的燃油加油机，不得弄虚作假；第（八）项：成品油零售量的结算值应当与实际值相符，其偏差不得超过国家规定的允许误差的规定。依据该办法第八条第一款（三）（五）（六）项的规定进行处理。弄清这些问题后对全部的违法行为合并处理即可。

    四种意见均不准确

    广东省广州市番禺区质监局郑雍潇、福建省建宁县质监局陈永远认为：

   笔者认为本案就已知调查情况，要证明执法人员讨论的三种违法行为的成立，还应补充以下三方面事实：一是该加油站使用的加油机是产品本身问题需要维修，还是该加油站擅自请人改动、拆装燃油加油机，破坏了加油机准确度。二是如果有维修加油机，是什么时间开始维修，当时加油机计量读数是多少，是否经过当地计量行政部门批准，是否向有合法维修资格的单位报修，具体的维修单位是谁。三是加油机的计量芯片是否有送生产厂家进行鉴定。只有查清上述事实，才能对案件违法行为进行全面准确定性。同时本案若查清了上述要补充的违法事实，对该加油站来说追求的结果都是通过使用不合格加油机，达到克扣消费者的目的，而本案该加油站使用了不合格加油机这个违法事实是查证属实，有技术机构出具的检定不合格报告。

   本案违法所得如何计算，一是使用了不合格加油机起始日期的认定，若该加油站拒不提供证据，故意隐瞒事实真相或不提供准确证据的情况下，可以依据1994年技监法便字第070号规定，按该台加油机最后检定日期作为计算违法所得的起始日期。二是若查明该加油站故意破坏加油机准确度，可以依据2004年12月1日质检法函2004第215号文，以该加油站在此期间的全部经营额作为违法所得。三是违法所得计算应为净利润计算法，就是全部销售额－进油金额－上缴税额－工人工资－管理费用。

   《加油站计量监督管理办法》和《中华人民共和国计量法实施细则》都是为了加强加油站计量监督管理，规范加油站计量行为而制定的，对使用了不合格加油机都有进行规范，但《加油站计量监督管理办法》是部门规章，而《中华人民共和国计量法实施细则》是行政法规，根据上位法优于下位法的原则，本案就目前已知事实，应该适用《中华人民共和国计量法实施细则》第五十一条规定“使用不合格计量器具或者破坏计量器具准确度和伪造数据，给国家和消费者造成损失的，责令其赔偿损失，没收计量器具和全部违法所得，可并处2000元以下的罚款”进行行政处罚。