技术执法应用与发展探究

   2003年，浙江省质监局基于当时造假手段的科技含量日益提高和隐蔽性日渐复杂，在深入分析“质量技术监督”本质特性的基础上，提出了质监执法的一种发展理念“技术执法”即：质监执法应以“技术”为手段，通过现场检测技术的运用，提高执法的准确性和及时性，实现由被动执法（等待举报，有案源再执法）向主动执法（利用技术手段主动发现伪劣产品，并深入挖掘案源）的转变，并加大出动人次和检查频度，使稽查执法成为日常质量监督的强有力手段。

   2006年，浙江省质监局从执法模式体系化以及着眼于为品牌培育质量提升这一中心工作全面履行职能的角度出发，在省局“十一五规划”中提出要创新理念、创新手段，实行技术执法，并实现技术执法、形象执法、专项执法与综合执法的四位一体执法体系。

   “技术执法体系”的建设与研究为提升浙江省稽查执法工作的有效性起到了良好的促进作用。然而，随着技术执法工作的深入实践和探索，随着执法工作新问题的出现，原有“技术执法”的概念逐步显现出了局限性。下面笔者就“技术执法”的概念及构想浅析一些想法：

    剖析原有“技术执法”概念

    （一）将现场快速检测技术作为技术执法概念的核心有缺陷

    1.以现场快速检测技术为核心概念的技术执法是旧有结果执法模式的体现。

    （1）结果执法模式的概念。现场快速检测技术本质是实验室按标准检测的技术前移，它和抽样送检一样，还是围绕固有执法模式展开：抽样-送检-凭不合格报告-按批次处罚。这种执法模式的展开和推进都是围绕着成品以及检测报告中合格与否的结果为中心，我们称之为结果执法模式。

    （2）结果执法模式的局限性。

   一是抽样检测是按批次抽检，因此案件受现场检查中现有批次的限制，多为小案。明知相对人其余已售产品均不合格，也因批次不同而难以处罚。以至震慑力不够，出现打不痛、打不死的情况。

   二是多数违法企业对我们结果执法模式特点非常了解，更了解标准的漏洞和现有检测报告的缺陷，往往在采用掺杂掺假、偷工减料等方式的同时又都能做到产品检测结果合格。这种过程违法让我们的执法效果苍白无力，直接影响到我们职责履行到位的问题。

    2.结果执法模式的特点和困境。

   （1）特点：“唯标准论”或“唯报告论”。结果执法模式支撑下的以现场快速检测技术为核心技术执法概念都是建立在有标准的前提下，产品合格与否、危险与否都是按照标准检测出来的检测报告来判断，我们称之为“唯标准论”或“唯报告论”。

    （2）“两唯”论的困境

   一是符合标准者为合格，反之不合格，混淆了一般质量问题与严重质量问题的界限，造成凡是检测结果不合格的产品，企业都要被《产品质量法》第四十九条或者第五十条的以不合格产品冒充合格产品受到处罚。

    二是将无标准或符合标准但存在不合理危险的产品排除在执法范围之外。

    （二）结果执法模式的逻辑缺陷以及过程执法模式的依据

   1.结果执法模式的逻辑缺陷：将监督检查等同执法检查。这种模式的逻辑就是监督检查制度的逻辑，按照《产品质量法》的规定，抽样只能抽待销产品，检验只能按照标准和评价规则来判断，于是就形成了定批次以及只有合格与不合格结果这种表现形式，而监督检查包含了执法检查，所以执法检查也必须按照这个逻辑来展开。

   从广义上来说行政部门具有监管与执法两个职能，而监督检查是实现这两个职能的手段，因此监督检查也包括了执法检查。但是我们也知道，包含并不是等于，狭义上的监督检查则完全不同于执法检查。

   （1）狭义上的监督检查就是企业产品标准符合性的结果检查。监督检查的限定词是监督，行使的是监督权，就是享有领导权和管理权者对下属组织和人员及管理对象行使职权、履行职责所进行的监察督促。因此，监督检查的通俗理解就是通过检查的手段实现约束和督促企业守法的目的，目的是为了督促企业做个“好人”，权力的行使具有主动性的特点，属于积极性的权力，实现监督的功能。既然是通过检查来实现督促生产者守法，就必须有检查的载体和方式，因此标准就成为了载体，抽查就成为了方式，监督检查也就是通过抽取样品检测质量来检查判断企业是否按照标准生产。如此一来，对于无标生产或者不按照标准生产的过程违法行为自然就不能全被监督检查所发现。

   （2）执法检查，则是以执法为目的，行使的是执法权，主要目的是查处违法行为，目的是让企业不要做“坏事”，权力的行使具有被动性特点，属于消极性的权力，其实现的是惩罚功能。

    2．过程执法模式的理论依据

   （1）《产品质量法》第十五条规定以抽查为主的监督检查制度。说明成品抽样的监督检查是主要的方式，应该还包括其它的方式，那就是执法检查以及对企业按照标准组织生产的过程进行检查进而督促企业守法等方式，才能算是广义上的、完整的监督检查制度。而对成品抽样、按标准结果判断的监督检查只是狭义上的监督检查制度，即我们系统目前产品质量监管职能的监督抽查制度。

   （2）《产品质量法》第十七条关于一般质量问题和严重质量问题的两款规定和第十八条的规定，监督检查中发现一般质量问题规定了四个管理措施，发现严重质量问题的才可以启动执法程序。结合第十八条对执法检查权的规定，检查权的启动必须以举报和涉嫌违法的证据为前提，因此，监督检查中发现的严重质量问题是启动执法权的涉嫌违法证据。可见，《产品质量法》将狭义的监督检查与执法检查是分得很清楚的，只是我们把狭义上的监督检查等同于执法检查。

   （3）过程执法的概念：深入生产过程的每一个环节进行执法检查，查证生产过程中的违法行为。既然结果的判断模式只是狭义监督检查的模式，执法检查不能等同，那么执法检查就要对涉嫌违法的全过程进行检查，我们称之为过程执法。既然是全过程的执法检查，那么对于涉嫌违法的生产环节就可以采用抽样的技术，利用测出的数据证明其有涉嫌违法的嫌疑，直观地说明违法的表现形式，而不是局限于只有一个不合格结果，不能说明不合格原因，甚至也不能反映过程违法表现形式的成品检测报告。

    （三）反对“唯标准论” 或“唯报告论”

   “唯报告论”或“唯标准论”可以说是将监督检查等同于执法检查思维定势下的一对孪生兄弟：证明产品质量违法必须抽样检测，而检测的前提是必须依照标准。

   “唯报告论”认为只有检测报告才能证明产品质量是否合格，是否存在质量违法。实际上，在证明产品质量不合格的诸多证据中，检测报告是证据效力最高的，但不是唯一的，这一点从《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条关于优势证据比价的规定可以看出。因此有很多质量违法案件的办理不必拘泥于成品检测报告，只要违法的证据锁链能够形成就行。

   “唯标准论”认为我们监管与执法的前提是必须有标准，符合标准的就是合法的。而实际上标准只是我们监督检查的基础和依据，是所有生产同类产品的企业需要达到的最低质量水平，并不代表全部，有标准的是产品，没有标准但只要是加工制作用于销售的也是产品，先有产品再有标准才是正确的逻辑。《产品质量法》明确规定了不合理危险，产品质量和安全是我们丝毫不能懈怠的职责，没有标准的产品也是产品，符合标准但是具有不合理危险的产品不能不管。

    （四）拓展“技术”概念突破“两唯”困境

    1.采用过程执法不可或缺的过程分析、识别、取证技术突破“唯报告论”困境。

   （1）过程分析技术主要是结合标准和工艺，对照其标准实施过程与工艺资料，分析是否存在掺杂、掺假等过程违法行为。

   （2）过程识别技术是生产过程中的抽样取证技术，就是对有涉嫌违法的生产环节中的半成品抽样，使用法定的检测设备或者由检测机构得出实测数据，作为证明此环节有违法嫌疑，进而可以提取相关辅助证据形成证据锁链。以波纹管偷工减料降低壁厚的案件为例：这种偷工减料就是通过塑料挤出机模具设计减小尺寸达到，在生产现场就可以对挤出机刚挤出的波纹管采用标准规定的检测工具（壁厚测试仪）对壁厚进行数据实测，并将整个过程和数据偏差情况记录于现场检查笔录，但是为了符合标准中测试壁厚的冷却要求，可将现场测过的波纹管抽样，送到检测机构进行实验室的数据检测，其检测报告也仅做数据描述，此时的检测报告就不是作为产品质量结果不合格的检测报告来用，而是作为证明其挤出机在尺寸设计上有偏小嫌疑的证据用。

   （3）过程取证技术是在分析和识别过程违法行为之后，将违法行为的证据形成证据链的技术。比如，前文提到的波纹管案件，根据抽样识别技术发现了涉嫌违法证据之后，进而可对其挤出机的设计文件进行核对，固定其尺寸小的证据，并将按照这种小尺寸生产的总时间与生产总量和销售总量方面进行调查取证，当然再加上其出厂前针对该成形管没有任何补救措施就出厂方面的证据，也就将偷工减料的过程违法行为的完整证据链锁定下来，完全突破了原有结果执法模式的局限性。

    2.采用鉴定、分析技术突破“唯标准论”的困境。

   鉴定技术是通过质量鉴定的方式证明产品是否存在不合理的危险，是否安全，主要针对的是没有标准以及符合标准但是依然存在不合理危险的产品。采用鉴定技术要解决两个法律依据问题：

   一是行政执法是否可以采用质量鉴定。有人提出：按照《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》的规定，产品质量鉴定仅指处理质量争议时用于判定争议产品质量状况的证据，也就是说只能用于处理民事纠纷，质监部门在此只是作为协调者出现。

   在现行系统法律没有对鉴定作出更为明确规定的情况下，不应该对《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》中的“质量争议”理解得过于片面。实际上“争议”一词包含着积极争议和消极争议两层含义（正如管辖权争议的积极与消极之分）。消费者与商家之间的争议属于积极争议：面对面的争议，具有民事纠纷的性质；而行政执法中的产品质量问题应该属于消极争议：举报人举报企业产品有质量问题，质监部门进行查处，实际上就是确认是否存在质量问题，举报人和企业并不面对面，这就类似于管辖权争议中消极争议的情形了，只不过这种“争议”具有了行政违法的性质。

   二是鉴定结论的证据效力问题。因为我们固有的依据标准检测的思维，很容易认为，没有标准或者符合标准的产品无法检测，只是几个专家的分析，压根就没有经过计量认证和有公信力的实验室认可技术机构的检测。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》对于鉴定结论明确规定了检测和分析两种方式。

    技术执法概念拓展及构想

   根据前文对技术执法概念进行否定之否定的反思，从注重结果执法为注重过程执法的理念转变，笔者认为技术执法应从开放性概念入手发展多元性技术，要将技术执法作为一个生产产品的过程来展开。

    1.原料准备阶段的技术：

   （1）建立在稽查数据库基础上的数据分析技术。建立稽查数据库进行数据分析，为技术执法服务，主要包括：企业名称、地址、产品名称、执行标准、规格型号、价格、监督抽查的合格率等，如出现过不合格情况的，则录入其不合格项目、原因、受处罚的情况等。通过对数据库的分析，准确找出某个行业产品不合格项目原因及表现方式等规律性的问题，有针对性地研究执法过程中的分析、识别和取证技术。

   （2）深化现有松散型、机制型的技术保障平台，建立技术专家库和技术执法研究委员会。根据数据库分析的指引，有针对性地开发分析、识别和取证技术。

    2.生产产品阶段的技术：主要就是分析、识别、取证技术的开发方向问题。

   （1）继续开发传统技术执法概念下的现场快速检测技术，毕竟我们的认识还是有局限性，不是所有的过程违法行为我们都能很快找到应对的过程分析和识别技术。

   （2）开发具有定量功能的现场快速检测技术，真正地将实验室搬到执法现场。只要这个技术设备经过检定合格，其测量出来的定量数据就具有公信力，具备证据效力。

   （3）投入主要力量开发查处过程违法的分析、识别、取证技术：即分析是否存在过程违法行为嫌疑的技术、识别过程违法行为的技术以及将过程违法行为形成证据链的取证技术。因为过程违法发生在生产环节中，它的技术也是针对某一环节，而不是产品最终结果，因此技术的开发也具有投入小、见效快和效率高的特点，应该成为我们技术发展的主方向。

   （4）编撰技术执法案例汇编和技术执法指南。我们要对开发分析、识别、取证技术过程中办理的案件予以汇编，同时形成具有指导意义的办案指南，这样才能发挥技术执法的最大执法效益。

    （作者单位：浙江省质量技术监督检测研究院 质量技术监督稽查总队）