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一起食品生产案中案评析

2009-10-23 09:31:35 中国质量新闻网

    案 情

    2008年10月16日,根据举报,浙江省杭州市质监局执法人员对A市某有限公司进行执法检查。执法人员在该公司待销仓库发现产品及包装上均未标注QS标志的食品,涉嫌为无证产品:1.标注上海某食品有限公司的5公斤装香橙-耐热果占(生产日期2008.3.9);2.标注山东烟台某食品有限公司3公斤装花生碎3袋(生产日期2008.4.21);3.标注桂林市某食品原料有限公司的15公斤装纯正麦芽糖2桶(生产日期2008.8.6)。此外,执法人员在现场发现标注海南省文昌市某食品有限公司的生产日期为2008.9.15原汁椰蓉134箱(5公斤/袋*3袋/箱),A市某有限公司现场提供了海南省文昌市某食品有限公司的生产许可证,该证的取证日期为2008.9.22。

    A市某有限公司在调查中称:1.上海某食品有限公司未取得香橙-耐热果占生产许可证,但其提供了广州某食品有限公司的生产许可证,并称是委托该公司生产香橙-耐热果占。2.山东烟台某食品有限公司未取得花生碎生产许可证,但其提供了枫林食品有限公司的生产许可证,并称是委托该公司生产花生碎。3.桂林市某食品原料有限公司尚未取得食品生产许可证,但当地质监部门已受理其许可申请。4.海南省文昌市某食品有限公司虽然生产销售未取证,但现在已经是属于有证企业。

    承办人认为:上海某食品有限公司与山东烟台某食品有限公司的委托加工行为并未向当地质监部门备案,故不能认定其委托加工行为成立,因此,A市某有限公司销售上述两家企业的产品应认定为无证产品。

    桂林市某食品原料有限公司其许可申请虽已受理,但其在生产销售之时尚未取得证书,因此,A市某有限公司销售该公司的产品也应认定为无证产品。

    海南省文昌市某食品有限公司虽然在检查之时已经取得生产许可证,但其在未取证之时便开始生产销售食品,其取证前生产销售的食品应属于无证产品,A市某有限公司销售该公司在取证前生产的食品也应认定为无证产品。

    综上所述,A市某有限公司销售未取得生产许可证的食品的违法行为成立,A市某有限公司购入标注上海某食品有限公司的5公斤装香橙-耐热果占共12桶,进货单价75元/桶,已销售11桶,销售均价80元/桶;购入标注山东烟台某食品有限公司的花生碎4箱(3公斤*4包/箱),进货单价179.485元/箱,销售3箱,销售均价230元/箱;购入标注桂林市某食品原料有限公司的15公斤装纯正麦芽糖5桶,进货单价65元/桶,销售3桶,销售均价80元/桶;购入标有海南省文昌市某食品有限公司的原汁椰蓉150箱,进货单价234元/箱,已销售16箱,销售均价245元。上述产品货价共39005元,销售金额5715元,利润共412.55元。

    以上违法行为有:现场检查笔录、调查笔录、进货凭证、销售凭证、照片等证据予以证明。

    承办人提出如下处理意见:A市某有限公司销售未取得生产许可证的食品的行为违反了《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第五条的规定。根据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第四十八条的规定,责令改正销售未取得生产许可证的食品的行为,并拟作如下处罚:1.处罚款人民币50000元;2.没收违法所得412.55元,罚没合计50412.55元。

    

    评 析

    这是一起典型的案中案,案件涉及4种不同生产企业生产的产品,涉及3种不同的行为方式。判断4家食品生产企业的行为是否构成无证生产,是认定A市某有限公司是否成立销售未取得生产许可证的食品的关键所在,也是难点所在。

    认定4家食品生产企业的行为是否构成无证生产,行政相对人、办案人员、案审成员以及专家展开了激烈交锋,形成了4种不同的意见。

    第一种意见认为:1.上海某食品有限公司未取得香橙-耐热果占生产许可证,但其提供了广州味大师食品有限公司的生产许可证,并称是委托该公司生产香橙-耐热果占。2.山东烟台某食品有限公司未取得花生碎生产许可证,但其提供了枫林食品有限公司的生产许可证,并称是委托该公司生产花生碎。3.桂林市某食品原料有限公司尚未取得食品生产许可证,但当地质监部门已受理其许可申请。4.海南省文昌市某食品有限公司虽然生产销售未取证,但现在已经是属于有证企业。综上所述,A市某有限公司不构成销售未取得生产许可证的食品的行为。

    第二种意见认为:根据《食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则(试行)》第五十九条的规定:“采用委托加工方式生产加工食品的,委托双方必须分别到所在地市(地)级质量技术监督部门备案,提交双方营业执照和委托加工合同复印件。

    委托加工已纳入食品质量安全市场准入管理食品的,除符合前款要求外,被委托方必须是已取得有效的食品生产许可证的企业,其生产加工的食品应当全部交由委托方进行销售,备案时还应当提交被委托方的生产许可证复印件。委托加工食品的包装或者标识上还应当按照产品标识标注的规定,标注食品生产许可证编号和生产者的名称和地址。”

    上海某食品有限公司与山东烟台某食品有限公司的委托加工行为并未向当地质监部门备案,故不能认定其委托加工行为成立,因此,A市某有限公司销售上述两家企业的产品应认定为无证产品。

    桂林市某食品原料有限公司其许可申请虽已受理,但其在生产销售麦芽糖之时尚未取得证书,因此,A市某有限公司销售该公司的产品也应认定为无证产品。

    海南省文昌市某食品有限公司虽然在检查之时已经取得生产许可证,但其在未取证之时便开始生产销售原汁椰蓉,其取证前生产销售的食品应属于无证产品,A市某有限公司销售该公司在取证前生产的食品也应认定为无证产品。

    以上代表了承办人的观点。

    第三种意见认为:桂林市某食品原料有限公司无证生产行为成立,海南省文昌市某食品有限公司事先已申报生产许可证,其生产行为发生在获证日期的7天前,应认定该公司具备生产条件和能力,且主观恶意小,根据《行政处罚法》第二十七条的规定,违法行为轻微并及时改正没有造成危害后果的,不予行政处罚。生产者行为不予处罚销售者的行为同理不予处罚。对于上海某食品有限公司及山东烟台某食品有限公司两家公司委托有证企业加工食品的行为应认定真实有效,委托加工合同并非要经过备案才生效,将委托加工合同认定为要式合同,这与《合同法》相违背。《合同法》第四十四条第二款规定:法律、行政法规规定,合同应当办理批准、登记等手续才生效的,应按照其规定。委托加工备案是国家质检总局的规章规定的,所以不符合《合同法》的规定,应认定有效,属标识不当行为。综上所述,只能将桂林市某食品原料有限公司的行为认定为无证生产行为。

    第四种意见认为:桂林市某食品原料有限公司和海南省文昌市某食品有限公司无证生产行为均成立,但考虑到海南省文昌市某食品有限公司事先已申报生产许可证,其生产行为发生在获证日期的7天前,应认定该公司具备生产条件和能力,对A市某有限公司处罚时给予从轻考虑。上海某食品有限公司及山东烟台某食品有限公司两家公司委托有证企业加工食品的行为,虽委托加工合同未经备案存在瑕疵,但应认定真实有效。

    通过深入探讨,笔者认为,本案争议焦点主要有两个。焦点一:无证企业委托有证企业生产但未经备案是否构成无证生产?这个问题可以分两方面来分析:

    第一,委托加工合同是否为《合同法》所规定的要式合同?《合同法》第四十四条第二款规定:“法律、行政法规规定,合同应当办理批准、登记等手续才生效的,应按照其规定。”《食品生产加工企业质量安全监督管理实施细则(试行)》要求委托加工备案,属国家质检总局规章的规定,《合同法》第四十四条第二款并没包括规章,因此不允许对该条款作扩大解释,应认定委托加工合同有效但存在瑕疵,所以未备案认定为无证生产是不正确的。

    第二,委托加工合同的登记备案属什么性质的行政行为?登记备案属典型的行政确认行为,是行政机关依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别,给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。行政确认的概念包括四层含义:(1)行政确认的主体是特定的国家行政机关和法律、法规授权的组织;(2)行政确认的内容是确定或否定相对方的法律地位和权利义务;(3)行政确认的性质是行政主体所为的具体行政行为,其确认权属于国家行政权的组成部分;(4)行政确认不创设权利,不增加义务,对相对方不直接产生约束力和强制执行力(法律、法规有特别规定者除外)。

    焦点二:在执法检查时已取得生产许可证或申请取证已受理,是否认定其行为为无证生产?证据表明:海南省文昌市某食品有限公司生产行为发生在获证日期的7天前,《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第五条规定:“任何企业未取得生产许可证不得生产列入目录的产品。任何单位和个人不得销售或者在经营活动中使用未取得生产许可证的列入目录的产品。”从立法本意来讲认定其无证生产是正确的,但应认定该公司具备生产条件和能力,考虑从轻处罚。桂林市某食品原料有限公司其许可申请虽已受理,但其在生产销售麦芽糖之时尚未取得证书,在食品生产许可证制度中不存在“试生产”阶段,故认定其无证生产是确定无疑的。

    A市某有限公司在进货中,未尽到检查验收的义务,未向食品生产企业核实相应产品的生产许可证,存在明显过错。

    最终认定,A市某有限公司销售的桂林市某食品原料有限公司生产的麦芽糖和海南省文昌市某食品有限公司生产的原汁椰蓉为无证产品。

    A市某有限公司销售未取得生产许可证的食品的违法行为成立,两种产品货值共37125元,销售金额4145元,利润共206元。根据《中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例》第四十八条的规定,责令改正销售未取得生产许可证的食品的行为,并拟作如下处罚:1.处罚款人民币50000元;2.没收违法所得206元,罚没合计50206元。

    (作者单位:浙江省杭州市质量技术监督稽查支队)

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