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《中国质量技术监督》2009年第五期刊登的《如何确认这起特种设备案件谁违法》一文，列举了某县质量技术监督局对未经许可擅自安装门式起重机这一行为，在认定违法行为主体方面所出现的三种不同意见。笔者认为，解决上述问题的关键在于必须正确理解本案中出现的劳务输出这一用工方式的内涵。
《行政处罚法》第三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施”。本款规定确立了我国行政处罚工作中的一项重要原则，即法定原则。包括对违法事实、处罚程序、处罚依据、处罚职能等与行政处罚相关的诸多要素均应当严格依据法律规定进行。在违法事实要素当中的一个关键性项目就是违法行为主体。只有正确认定违法行为的主体，才能进而延伸到该行为的主观、客体和客观等问题。
通过对本案的案情分析，本案主要涉及的关键点就是，在A公司与B公司之间签订有劳务输出协议的情况下，如何正确认定未取得许可安装门式起重机的行为主体。
劳务输出是劳动力空间流动的一种形式。主要包括国际劳务输出和国内劳务输出两种形式。国内劳务输出规模较大，种类多样，有工程性劳务、技术性劳务和城市服务性劳务等表现形式。劳务输出的最显著特点就是用工单位与劳动者之间签订有劳动合同。
《中华人民共和国劳动合同法》中并没有劳务输出这一概念，而是对劳务输出中的劳务派遣这一特殊形式进行了明确。
劳务派遣是近年我国人才市场根据市场需求而开办的一种新的用人方式。用人单位可以根据自身工作和发展需要，通过正规人力资源派遣服务机构，派遣所需要的各类人员。实行劳务派遣后，实际用人单位与劳务派遣组织签订《劳务派遣合同》，劳务派遣组织与劳务人员签订《劳动合同》，实际用人单位与劳务人员签订《劳务协议》，双方之间只有使用关系，没有聘用合同关系。从而体现了“招人不用人，用人不招人”的新型劳务关系。
根据上述有关劳务输出和劳务派遣的内涵，笔者认为，首先，本案中A公司与B公司之间不存在劳务派遣关系。原因就在于，B公司并不是专门的劳务派遣公司，这不符合劳务派遣关系中派遣方应当是劳务派遣公司的规定。其次，笔者认为，两家公司之间也不存在劳务输出关系。由于《如何确认这起特种设备案件谁违法》一文中并没有对劳务派遣协议的内容作进一步明确介绍，简单从文章中对双方权利义务的介绍来看，A公司出资雇用B公司人员，B公司负责设备的安装和使用操作，这些描述都不符合劳务输出的特点。如果双方之间确实存在劳务输出关系，输出人员与A公司签订劳动合同后，设备的安装和使用操作自然应当由A公司来承担。作为输出方的B公司并不承担上述义务。
综上，虽然双方签订有劳务输出协议，但协议内容并符合劳务输出和劳务派遣的特点。从该协议的内容进行分析，笔者更倾向于其属于委托协议。
笔者认为，A公司在未取得门式起重机安装资质的情况下，可委托其他已经取得相应资质的单位进行安装。在其明知安装门式起重机需要取得相应资质的情况下，仍然委托B公司进行门式起重机的安装与使用。因此，A公司与B公司行为应当视为共同违法。在确定最终的处罚时，应当一并追究A公司与B公司的违法安装与使用行为。
对于违法行为主体这一问题，《行政处罚法》中将其划分为公民、法人和其他组织三类，除在第四章中从行政处罚适用角度对违法行为主体的责任能力进行规定之外，《行政处罚法》对违法行为主体这一问题并没有更为具体的规定。笔者认为，在日常执法工作当中，要真正解决违法行为主体认定这一问题，除了应当依据具体行政法律制度之外，还应当参照民事法律制度，包括相关司法解释等的规定。诸如个体工商户的认定问题，其他组织违法是否应当一并追究设立单位法律责任问题，委托加工关系中如何认定产品生产者问题，承包租赁关系中如何确定违法行为主体问题等，都需要我们执法人员不能简单立足于行政法律制度，而是应当做到与民事法律制度、刑事法律制度的融会贯通，从立法精神和法律规定等角度出发，真正实现行政行为的合法与规范。
（作者单位：山东省质量技术监督局）
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